臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5760號上 訴 人即 被 告 陳志成
陳志宏上二人共同選任辯護人 林子安律師上 訴 人即 被 告 鄧莛弘選任辯護人 黃健誠律師上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審訴字第1853號，中華民國114年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第24196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
陳志成緩刑肆年，並應依附表編號一所示緩刑條件支付損害賠償。
陳志宏緩刑肆年，並應依附表編號二所示緩刑條件支付損害賠償。
鄧莛弘緩刑貳年。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本案被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第185、239頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之加重減輕事由：㈠刑法第150條第2項雖成為另一獨立罪名，屬於刑法分則加重
之性質，惟該項規定係「得」加重，為相對加重條件，事實審法院自有裁量之權，應依個案具體情狀，審酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等，綜合考量是否有加重其刑之必要性。審酌全案緣起係被告陳志成因消費糾紛，乃召集被告陳志宏、鄧莛弘而聚集三人以上在案發地點施暴，尚未達持續增加人數致難以控制之情，被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘雖持用兇器下手實施犯罪，然施暴時間非長，嗣因警員獲報到場而停止，從而被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘之暴行固應受非難，然其等使用兇器之情節並未特別嚴重化或擴大損害，並無加重其刑之必要。
㈡至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。鑒於具有潛在暴力性質的人群聚集，易使個人在人群掩飾下產生妄為或罪惡感，立法者因而制定具有聚眾犯與危險犯性質之聚集施強暴脅迫罪（刑法第150條）及聚集不解散罪（同法第149條）等規範，且為因應當前社會之需求，該等規範業於民國109年1月15日修正公布，其中修正後刑法第150條第1項之聚集施強暴脅迫罪，以在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫，為其要件，且依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰，復於同條新增第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，及第2款之因而致生公眾或交通往來危險等規定，為其加重構成要件，以避免公眾安全遭受更為嚴重之侵害，維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益。查，被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘明知所召集地點為不特定多數人行經之公共場所（便利商店），仍攜帶兇器，聚集三人以上進而實行強暴脅迫（傷害、毀損等行為），已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，亦產生人傷財損之實害，犯罪情狀並非輕微，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且刑法妨害秩序罪非屬重罪，難認對被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告陳志成犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所
聚集三人以上首謀施強暴等罪、被告陳志宏、鄧莛弘犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴等罪，予以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘不思以理性方式處理紛爭，被告陳志成竟號召被告陳志宏、鄧莛弘以超商內物品對告訴人孫緯龍施暴致其受傷，已危害社會安寧秩序，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安，所為應予非難，被告陳志成係首謀，就本案犯罪參與程度較其他被告為高，併考量被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘均坦認犯行，犯後態度尚可，其等雖均與告訴人達成調解，然僅支付新臺幣（下同）5萬元即未再履行，尚無依修復式司法政策觀點，量處較輕之刑之依據，且分別審酌：⒈被告陳志成前無罪質相類之前案科刑紀錄，為初犯，得在責任刑之減輕、折讓上予以較大之減輕空間，參其自述高職畢業之智識程度、與家人、小孩同住，需扶養小孩、孫子、工地打工日薪1,600元；⒉被告陳志宏前有罪質相類之前案科刑紀錄，非初犯，不宜如初犯量處較輕之刑，參其自述國中畢業之智識程度、與母親同住，需扶養母親、無業；⒊被告鄧莛弘前無罪質相類之前案科刑紀錄，為初犯，得在責任刑之減輕、折讓上予以較大之減輕空間，參以其自述高職畢業之智識程度、與父母、胞姊同住，需扶養小孩、餐廳擔任工讀生時薪200元等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、8月、7月。經核其量刑應屬妥適。
㈡被告陳志成上訴意旨略以：被告陳志成已賠償告訴人9萬元（
於辯論終結後之115年2月間會再給付5,000元），履行程度達60％，與原審不同，依修復式司法精神應得減刑，且尚須扶養高齡母親、極重度身心障礙之父親、未成年次女、未成年孫子，請參酌兒童最佳利益原則減輕其刑；被告陳志宏上訴意旨略以：被告陳志宏並非首謀，且已經賠償告訴人28,000元（於辯論終結後之115年2月底前會再給付7,000元），履行程度達19％，與原審不同，依修復式司法精神應得減刑，且尚須扶養高齡母親，請求從輕量刑；被告鄧莛弘上訴意旨略以：被告鄧莛弘係因岳父即被告陳志成關係才會涉案，犯罪情節較輕微，已經賠償告訴人完畢，告訴人業已表達諒解，請求從輕量刑。
㈢量刑輕重係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。經查，被告陳志成意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴、被告陳志宏、鄧莛弘意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，危害公眾及他人安全，且產生人傷財損之實害，犯罪情狀並非輕微，客觀上並無任何情堪憫恕之處，而均無刑法第59條規定之適用，此經說明如前。原審量定刑期，業已斟酌被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘分屬首謀及下手施強暴脅迫之分工及犯罪動機、參與程度、坦承犯罪，雖與告訴人達成和解卻未遵期履行，僅賠償部分之犯後態度、修復式司法之精神、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況、行為之動機及目的、與被害人之關係等情，就刑法第57條各款所列詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。而被告陳志成尚有配偶等家庭支持系統，縱因受刑罰執行而與未成年（孫）子女分離，仍認無違反兒童最佳利益，此外，被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘前於原審審理時與告訴人達成「被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘連帶給付告訴人45萬元，被告陳志成並於113年11月18日給付2萬元予告訴人，其餘43萬元則自113年12月起，按月於每月15日以前給付3萬元」之調解，詎至原審114年9月4日辯論終結前，被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘僅共給付5萬元，待原審判決後，始陸續再為部分給付，被告陳志成、陳志宏迄至本院辯論終結前僅分別給付9萬元、28,000元，而被告鄧莛弘僅給付三人內部分攤之平均數額15萬元，縱告訴人表達願意接受且諒解，仍無解於其等實均未遵期連帶給付而完全彌補告訴人之責，自無從評價為有利於被告之量刑因子，而據以為任何量刑減讓，另被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘之其他量刑因子亦顯無任何改變。從而，被告陳志成、陳志宏、鄧莛弘上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、緩刑：㈠被告陳志成、陳志宏前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有法院前案紀錄表在卷足稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承全部犯行，現均有正當工作，有值得發展的未來具體生活目標，且業與告訴人成立調解，尚在賠付中，而有填補損害之具體作為，尚見悔意，當認經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。又本院斟酌被告犯罪情節、所生損害，認有課以一定條件之緩刑負擔，促使被告更加重視法規範秩序，令被告從中記取教訓，隨時警惕，建立正確法律觀念之必要，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告陳志成、陳志宏應分別向告訴人支付附表編號一、二所示損害賠償，以維被害人權益及法秩序之平衡，督促被告確實改過遷善，以觀後效。如被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告得由檢察官向法院聲請撤銷，併此說明。
㈡被告鄧莛弘前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
法院前案紀錄表存卷為憑，因一時疏誤，偶罹刑典，犯後坦承全部犯行，現有正當工作，有值得發展的未來具體生活目標，且業與告訴人成立調解，於本院審理時給付15萬元，而有填補損害之具體作為，尚見悔意，並獲告訴人諒解，表達願予緩刑機會之意（本院卷第190頁），當認被告鄧莛弘經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編號 緩刑條件 一 被告陳志成應給付孫緯龍15萬元，其給付方法為： ㈠於115年1月15日以前已先給付共9萬元。 ㈡餘款6萬元，自115年2月起至116年1月止，按月於每月25日以前分期給付5,000元，如一期不給付，視為全部到期。 二 被告陳志宏應給付孫緯龍15萬元，其給付方法為： ㈠於115年1月22日以前已先給付共28,000元。 ㈡餘款122,000元，於115年2月28日以前給付7,000元；自115年3月起至117年1月止，按月於每月25日以前分期給付5,000元，如一期不給付，視為全部到期。