臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5768號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 團氏賢選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師林祐增律師上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1022號，中華民國114年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第37620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號2「罪名及宣告刑」欄所示之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，團氏賢處如附表一編號2「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即臺灣臺北地方檢察署檢察官明示就原判決之量刑提起上訴（見本院卷一第41至43、222頁，卷二第27頁），上訴人即被告團氏賢（下稱被告）則明示僅就原判決之量刑及沒收提起上訴（見本院卷一第47至49、222至223頁，卷二第27頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑及沒收之妥適性進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名部分，則均非本院審理範圍。
貳、本案據以審查量刑當否之犯罪事實及罪名
一、犯罪事實
被告與阮竹梅、范秀貞、范氏黎為舊識，其前因介紹越南籍女子而與陳雋亨（原名陳俊吉，其所涉圖利容留性交猥褻犯行，前經本院109年度上訴字第3531號判決，嗣陳雋亨不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第3051號判決駁回上訴確定，下稱「前案」）結識，於民國106年12月起與陳雋亨謀議合夥經營應召站（下稱本案應召站），由陳雋亨提供資金、陸續僱用陳言愷、阮竹梅、吳原棋、李正淵、楊松霈、范秀貞、黃少瀹、蔡嘉、少年沈○英（沈○英為00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，無證據可證明被告知悉沈○英年齡，沈○英業經少年法庭裁定保護保束，其餘人等均業經前案判決確定），被告即與陳雋亨及前述陳雋亨僱用之人共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由陳雋亨、被告為本案應召站之負責人，被告並引介聯繫越南籍女子至本案應召站從事性交易工作，介紹范秀貞擔任本案應召站總機，教導范秀貞應如何接聽不特定男客之預約電話，更提供短期居留或非法居留之越南籍女子的資料供阮竹梅、陳言愷聯繫從事非法性交易工作，阮竹梅除擔任總機派工工作，亦招攬、聯繫越南籍女子加入應召站；陳言愷負責本案應召站小姐之生活起居、代購應召所需備品，並與阮竹梅共同負責管理應召女子；吳原棋、李正淵、黃少瀹、蔡嘉、沈○英等人則擔任「外務」，負責每日向應召女子收取性交易所得，繳回給本案應召站之會計，以及房間管理等工作；楊松霈則擔任本案應召站會計，負責收取每日性交易所得及記帳之工作。而A3、A6、A8（其等真實姓名、年籍詳卷）等成年越南籍女子經被告、阮竹梅等人聯繫後，經本案應召站安排其等從事不法性交易，由總機接聽男客電話後，安排A3、A6、A8分別於附表一「性交易地點」欄所示之地點，提供「全套」（即性交行為）或「半套」（即撫摸男客生殖器直至射精之猥褻行為）之性交易服務，並向男客收取新臺幣（下同）2,000元至2,500元不等之對價，再由本案應召站成員向A3、A6、A8等人收取交易款項，經作帳後，於次月初將其等性交易所得半數核付給A3、A6、A8，剩餘則歸陳雋亨、被告對半拆帳。嗣被告因財務糾紛與陳雋亨不合，於108年3月19日遭陳雋亨派人毆打，而未再繼續經營，陳雋亨則繼續經營本案應召站至108年11月14日始為警查獲。
二、罪名核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與另案被告陳雋亨、陳言愷、阮竹梅、吳原棋、黃少瀹、蔡嘉、楊松霈、李正淵、范秀貞等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告使A3、A6、A8為有對價之性交、猥褻行為，其反覆容留A3、A6、A8為性交易之數個舉動，各係本於單一決意，在密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。復審酌被告就A3、A6、A8分別圖利容留性交、猥褻部分，既係對不同之應召女子所為，其犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
參、本院之判斷
一、撤銷原判決附表一編號2之刑部分：㈠原審認本案被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。
惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量（最高法院111年度台上字第5321號判決意旨參照）。且量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。查另案被告陳雋亨與被告合作經營本案應召站，陳雋亨就附表一編號2所示之罪（經營期間自107年7月14日起至108年11月14日止），業據本院前案判處有期徒刑6月確定，被告就此部分（經營期間自107年7月14日起至108年3月19日止）則經原審判處有期徒刑7月等情，有前案判決書（見本院卷一第74至75、120頁）及本案原審判決書（見本院卷一第19至20、37頁）在卷可稽。
稽之陳雋亨於前案確定判決中所認定之犯罪分工（即規劃與團氏賢合作經營本案應召站、陸續僱用他人參與本案應召站等），並未明顯輕於被告於本案之犯罪分工（即引介聯繫越南籍女子至本案應召站從事性交易工作，介紹范秀貞擔任本案應召站總機，教導范秀貞應如何接聽不特定男客之預約電話，更提供短期居留或非法居留之越南籍女子的資料供阮竹梅、陳言愷聯繫從事非法性交易工作等）等節，亦有前案及本案原審判決書附卷足佐（見本院卷一第19至20、74至75頁）。參以被告於本案前並無前科，有法院前案紀錄表在卷足佐（見本院卷一第59頁），其於本院審理時亦坦承犯行（見本院卷一第225頁，卷二第46頁），顯見就此部分之犯罪情節、素行及犯罪後態度，尚非屬重大惡劣。原審未及審酌上開情事，並整體觀察被告行為之不法內涵與責任嚴重程度，衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，即諭知有期徒刑7月之不得易科罰金或易服社會勞動之刑，其裁量難謂合於比例原則而謂妥適。被告此部分之上訴既有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為謀個人私利，即與陳雋亨等人合作經營本案應
召站，敗壞社會秩序與善良風俗，犯罪之動機、目的及手段均屬可責；且被告於本案中引介聯繫越南籍女子至本案應召站從事性交易工作，介紹范秀貞擔任本案應召站總機，教導范秀貞應如何接聽不特定男客之預約電話，更提供短期居留或非法居留之越南籍女子的資料供阮竹梅、陳言愷聯繫從事非法性交易，並因此獲得不法利益，其於本案中之犯罪分工，顯居於重要角色，及其至108年3月19日即未再繼續參與經營之犯罪時間，暨被告於本院審理時坦承犯行之犯罪後態度；兼衡被告於本院審理中自陳：高中畢業、已婚、案發時從事臨時翻譯、目前介紹他人前往越南進行礦業開發，月收入不穩定，不須扶養他人，身體有C型肝炎（見本院卷二第47頁）等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如附表一編號2「主文」欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
二、駁回檢察官上訴、被告上訴附表一編號1、3之刑及沒收部分：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告與告發人陳雋亨同為本案應召站
合夥人，告發人遭判處3年6月，被告竟僅判處有期徒刑7月，得易科罰金，被告身為應召站負責人，其刑度甚至比旗下員工楊松霈等人都輕，原審之量刑顯輕重失衡等語（見本院卷一第42至43頁，卷二第47頁）。被告上訴理由則以：被告於本院已坦承犯行，量刑基礎與原審不同，且陳雋亨等人於前案均經判處得易科罰金之刑確定，被告也積極協助警方查獲共犯，對照原審對被告之量刑，已有過重；再沒收涉及對於被告財產權之干預、剝奪，應適用嚴格證明法則予以確認，非得以推估之方式認定，原審以推估方式認定本案被告犯罪所得為57萬元，有違證據法則，請從輕量刑並給予被告緩刑之機會等語（見本院卷一第47至49、241頁，卷二第47至49頁）。
㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）；且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參照）。本案被告為謀個人私利，而與陳雋亨等人合作經營本案應召站，其除仲介越南籍女子從事非法性交易、提供非法居留之越南籍女子資料供本案應召站成員聯繫外，更介紹另案被告至本案應召站擔任總機，所為敗壞社會秩序與善良風俗，實應嚴予非難；且被告於本院坦承犯行，於前案提出告訴協助警方查緝共犯，量刑基礎固與原審不同，然被告於本案中引介聯繫越南籍女子至本案應召站從事性交易工作，並因此獲得不法利益，其於本案中之犯罪分工，顯居於重要角色，犯罪情節並非輕微；又被告於偵查及原審時均否認犯行，相對於陳雋亨等其他共犯於前案原審、本院審理時均坦承犯行之情形（見本院卷一第79至80頁），犯罪後態度並未較佳；參以同為本案應召站主要角色之陳雋亨及其他被告，係分別判處如附表二編號1、3「共犯之宣告刑」欄所示之刑，原審於此部分就被告所處之刑，並無輕於旗下員工之情。足認原審就被告量處之刑經整體觀察、綜合考量後，實無過重或過輕，或違反罪刑相當原則、平等原則、比例原則而有失出失入之情，縱原判決未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，亦難謂原審之量刑有何不當。
㈢次按新修正刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法
律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。關於被告犯罪所得之證據調查，概可區分為「利得存否」、「利得範圍」兩階段。於前階段，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則，予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則，釋明其合理之認定依據即足（最高法院108年度台上字第7號判決意旨參照）。本案原審依證人即前案證人楊松霈審理之證述及比對本案應召站報表後，認定被告有自A3、A6、A8等人從事性交易所得款項中獲利之情（見原審判決書第16至18頁），顯已就「利得存否」部分於審判期日依法定程序進行調查（見訴字卷第229至230頁），並適用嚴格證明法則予以確認，且就「利得範圍」部分，綜合卷證資料，依罪疑有利被告之原則推估為57萬元，參諸前開判決意旨，實難謂有違反證據法則之情事。
㈣再按緩刑宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須
有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量的事項。而暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量。當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違法（最高法院114年度台上字第5131號判決意旨參照）。本案被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述。然被告為越南籍人士，並取得我國國籍，其與陳雋亨共同經營應召站，具犯罪主導之地位，顯係在同鄉女子有意前來臺灣從事性交易賺取金錢之際，利用其本人對於越南人文與我國環境均有相當認識，為各該女子提供便捷管道加入被告之應召站，於本案犯罪分工實屬不可或缺之重要角色，涉案情節非輕，且如附表一編號2所示之刑，既經本院撤銷改判得易科罰金或易服社會勞動之刑，可認依被告參與犯罪之情節、行為之手段與所獲利益，本案實無以不執行刑罰為適當之情事，而有藉由刑罰之執行矯正偏差行為，建立法治觀念之必要，自無從為緩刑之宣告。㈤綜上所述，檢察官、被告及辯護人就此部分之上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
三、末按本院審酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性，暨被告未來復歸社會之可能性、刑罰公平性之實現等各節，進而為整體非難之評價，就被告所犯附表一編號1至3得易科罰金之刑，定其應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫沛提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 3 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一編號 應召女子之代號、姓名或暱稱 從事性交易期間 性交易地點 原審罪名及宣告刑 主文 1 A3（○○） 107年10月19日起至108年6月某日止 臺北市中山區新生北路某處套房、桃園市○○區○○路0段000號13樓之3 團氏賢共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回（維持原判決）。 2 A6（0000 00000 000，○○） 107年7月14日起至108年11月14日止 臺北市○○區○○○路0段000號10樓之6 團氏賢共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑柒月。 團氏賢共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 A8（000000 0000 0000，○○○） 107年7月4日起至108年11月14日止 臺北市○○區○○街00號8樓之1 團氏賢共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回（維持原判決）。
附表二編號 應召女子代號、姓名及暱稱 從事性交易期間 性交易地點 共犯之宣告刑 1 A3（○○） 107年10月19日起至108年6月某日止 臺北市中山區新生北路某處套房、桃園市○○區○○路0段000號13樓之3 109年度上訴字第3531號判決（見本院卷一第119頁）。 陳言愷、阮竹梅均有期徒刑4月，得易科罰金。 109年訴字第42號判決（見本院卷二第144至145、235至236 頁） 吳原棋、黃少瀹、蔡嘉均有期徒刑4月，得易科罰金。 109年度簡字第1527號（見本院卷二第91至92、98、100至101頁）。 李正淵有期徒刑4月，得易科罰金。 2 A6（0000 00000 000，○○） 107年7月14日起至108年11月14日止 臺北市○○區○○○路0段000號10樓之6 109年度上訴字第3531號判決（見本院卷一第120頁）。 陳雋亨有期徒刑6月，得易科罰金；陳言愷、阮竹梅均有期徒刑4月，得易科罰金。 109年訴字第42號判決（見本院卷二第144至145、235至236 頁） 吳原棋、黃少瀹、蔡嘉均有期徒刑4月，得易科罰金。 109年度簡上字第212號判決（見本院卷二第64頁）。 楊松霈有期徒刑4月，得易科罰金。 109年度簡字第1527號（見本院卷二第91至92、98、100至101頁）。 李正淵有期徒刑4月，得易科罰金。 3 A8（000000 0000 0000，○○○） 107年7月4日起至108年11月14日止 臺北市○○區○○街00號8樓之1 109年度上訴字第3531號判決（見本院卷一第121頁）。 陳雋亨有期徒刑6月，得易科罰金；陳言愷、阮竹梅均有期徒刑4月，得易科罰金。 109年訴字第42號判決（見本院卷二第144至145、235至236 頁） 吳原棋、黃少瀹、蔡嘉均有期徒刑4月，得易科罰金。 109年度簡上字第212號判決（見本院卷二第65頁） 楊松霈有期徒刑4月，得易科罰金。 109年度簡字第1527號（見本院卷二第91至92、98、100至101頁）。 李正淵有期徒刑4月，得易科罰金。