臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5776號上 訴 人即 被 告 范茗翔選任辯護人 黃驥律師
王聖傑律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第199號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第41040號、第42425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、范茗翔明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國112年9月26日晚間8時50分許，在其位在新北市○○區○○街00巷0號0樓之住處，以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣第二級毒品大麻5公克予陳苑娸，陳苑娸並於同年10月6日下午1時30分許，匯款1萬6000元（含借款1萬元及前開毒品價金6000元）至范茗翔所有台北富邦銀行帳號0000000000000000號帳戶。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、供述證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人陳苑娸於警詢之陳述，係被告范茗翔（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第61頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認上開證人於警詢時之陳述無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用證人陳苑娸於偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第61頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，交付第二級毒品大麻5公克予陳苑娸，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱：陳苑娸因供出被告而獲得原審減刑、緩刑之優惠，存有誣陷被告之動機，且本案除陳苑娸前後不一之證述外，並無其他積極證據可證明被告有收受本案毒品之價金，也沒有證據可證明被告曾向陳苑娸催討毒品款項，自不能以陳苑娸在112年9月26日本案發生後之112年10月6日匯款1萬6000元一情，認定其中6000元為毒品之對價，至多僅能證明被告曾經將毒品交付給陳苑娸，而成立轉讓第二級毒品罪及轉讓禁藥罪云云。經查：
㈠被告於112年9月26日晚間8時50分許，在其位在新北市○○區○○
街00巷0號0樓之住處，交付第二級毒品大麻5公克予陳苑娸，而陳苑娸於同年10月6日下午1時30分許，匯款1萬6000元至范茗翔所有台北富邦銀行帳號0000000000000000號帳戶等事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第60頁），核與證人陳苑娸此部分之證述大致相符（見新北地檢署113年度偵字第41040號卷〈下稱偵字第41040號卷〉第216頁、本院卷第100頁、第104頁至第105頁），且有陳苑娸提出之網路銀行轉帳明細可稽（見偵字第41040號卷第229頁），此部分事實首堪認定。
㈡依證人陳苑娸於偵查中證稱：我於112年9月26日晚間8時50分
截圖被告的對話給柯均叡後，直接去被告○○區的居所跟被告拿5公克第二級毒品大麻，截圖中說12是指1公克1200元，5公克共6000元，交易方式是轉帳或現金我忘記了，若是轉帳的話就是用我國泰世華銀行的帳戶。我確實有給付，因為柯均叡有給我6000元，並送給我大麻軟糖2顆，本來是我要跟柯均叡購買大麻軟糖，但柯均叡表示原本用1公克1300元跟我拿第二級毒品大麻，後來改用1公克1200元跟我拿，再送我大麻軟糖2顆，之後柯均叡說不足5公克，我就從我這裡退款，所以我確認我有付錢給被告等語（見偵字第41040號卷第194頁至第195頁、第216頁）、於本院審理時證述：我去被告家找他拿第二級毒品大麻，被告直接拿第二級毒品大麻給我，當時沒有跟我收錢，因為我於112年9月25日向被告借1萬元，後來領薪水後，我在112年10月6日連同毒品價金6000元，一共匯款1萬6000元給被告，本案第二級毒品大麻5公克我確實有付款等語（見本院卷第100頁至第104頁、第107頁），可見證人陳苑娸始終明確證述其係以6000元之代價，向被告購買第二級毒品大麻5公克，事後並有給付價金6000元給被告，對於被告販賣第二級毒品大麻之主要情節並無前後證述不一之情。而依被告供稱其於112年9月間為陳苑娸男友等語（見新北地檢署113年度偵字第42425號卷第8頁、第125頁），及證人陳苑娸證稱：我跟被告是朋友關係，112年9月27日那段期間沒有任何不愉快或曾經有糾紛等語（見本院卷第106頁至第107頁），可見陳苑娸與被告間並無任何怨隙，衡情已無甘冒擔負偽證罪之風險而任意誣指被告之理，且陳苑娸販賣第二級毒品大麻予柯均叡之毒品來源確實為被告如前述，則不論被告交付本案第二級毒品大麻5公克予陳苑娸究竟有無收受價金，均無礙於陳苑娸因供出毒品來源而可獲得減刑之寬典，陳苑娸自無平白存有誣陷被告之動機，其所為證述應可採信。況依陳苑娸提出之網路銀行轉帳明細（見偵字第41040號卷第227頁至第229頁），被告確有於112年9月25日轉帳1萬元予陳苑娸，則陳苑娸證稱其於112年10月6日轉帳1萬6000元予被告，係包含其先前積欠被告之1萬元及本案第二級毒品大麻5公克之價金6000元，與常情並無相悖，應認被告於上開時間、地點，係以6000元之代價，販賣第二級毒品大麻5公克予陳苑娸。
㈢按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，
其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。而因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，自無甘冒刑事追訴風險，無端提供毒品給陳苑娸與他人進行交易之理，堪認被告應有營利之意圖。㈣綜上，被告所辯均不可採。本案事證明確，被告犯行已堪認
定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣前持有二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
被告為本案犯行固有不該，惟本院審酌被告販賣第二級毒品大麻之數量、金額均非鉅，對象僅1人，犯罪情節非屬重大，相較於所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑而言，有司法院釋字第263號解釋所指「情輕法重」之情，故依刑法第59條之規定，就被告所為犯行酌減其刑。
三、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，論處上揭罪名，依刑法第59條規定酌減其刑後，審酌被告明知第二級毒品大麻足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣毒品牟利，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難，兼衡被告自始否認犯行，飾詞矯飾之犯後態度，其經起訴販賣毒品之次數僅有1次，數量僅5公克，金額僅6000元，並考量其素行、自陳之教育程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為犯行量處有期徒刑6年，另就未扣案犯罪所得6000元宣告沒收或追徵，扣案IPHONE 12藍色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）宣告沒收，核其認事用法並無違誤，與本院論述之理由雖略有不同，但結論並無二致，量刑亦屬妥適，被告以前詞否認犯行為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王凌亞提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。