臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5777號上 訴 人即 被 告 張嘉麟選任辯護人 黃慧仙律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第425號，中華民國114年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第6481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張嘉麟犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪所處之刑部分撤銷。前項刑撤銷部分，張嘉麟處有期徒刑貳年貳月。其他上訴駁回。張嘉麟撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑參年捌月。
事實及理由
壹、本案審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。原判決認定被告張嘉麟分別犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月；及意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑2年10月，並定應執行有期徒刑3年10月，並諭知沒收銷毀及追徵。被告於本院準備程序、審判程序均明示僅就二罪之量刑及定應執行刑部分上訴，沒收部分不上訴（本院卷第27、28、104、105、200、201頁）。故本院以原判決認定之犯罪事實及論罪為基礎，審查各罪宣告刑是否妥適。
貳、被告上訴意旨被告上訴意旨略以：被告僅就量刑上訴，其於偵查及歷次審判中均自白；原審判決後另提供毒品來源線索，使偵查機關查獲上游王俊智販賣混合第二、三級毒品粉末予被告，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。並請審酌其犯後態度、被告是單親爸爸、高中肄業智識程度較低、現有正當工作及家庭等一切情狀，撤銷原判決，從輕量刑等語（本院卷第204、207至211頁）。
參、刑之減輕事由
一、毒品危害防制條例第17條第2項按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案2罪於偵查及歷次審判中均自白（聲押卷第2頁至第4頁、偵卷第5頁至第6頁、第47頁至第48頁、第72頁至第73頁、第131頁至第132頁、原審卷第33頁至第37頁、第71頁至第76頁、第135頁至第144頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第1項㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告張嘉麟於警詢及偵查中供述其所持有之「依托咪酯粉末」、「愷他命」係向「阿貓」購買取得，並具體指述毒品來源及相關交易情節（偵卷第48頁）；嗣經臺灣新北地方檢察署以證人身分於偵辦115年度偵字第28428號時傳訊被告後，函覆本院：「本案確因張嘉麟之供述而查獲王俊智」，此有證人傳票、上開回函及臺灣新北地方檢察署檢察官115年度偵字第28428號起訴書（本院卷第157、179、213至217頁），經核被告經扣案意圖販賣而持有如附表編號1、4所示「異丙帕酯、微量依托咪酯、微量美托咪酯成分之米黃色粉末」、「愷他命」與王俊智經起訴販賣予被告之「含有異丙帕酯、微量依托咪酯、微量美托咪酯成分之粉末與愷他命」相符，足認張嘉麟所提供關於附表編號1、4所示毒品來源確屬王俊智上開販賣行為，是被告之供述確使偵查機關查獲王俊智販賣毒品犯行。而被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上如附表編號1至4所示之毒品既經原審認定為「於113年7月間，在新北市三峽區長泰街某處，自真實姓名年籍不詳之友人抵債取得（此部分係犯罪事實，不在本院審判範圍）」，則被告關於供出其中附表編號1、4之粉末既已符合因其供述而查獲其他正犯，爰審酌前開毒品數量非少，對社會所生危害等情，不宜免除其刑，而就此部罪刑依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡至被告犯販賣第三級毒品罪部分，原判決既認定被告「於113
年11月6日16時54分許，...以新臺幣（下同）2萬5000元之金額，販賣『第三級毒品異丙帕酯煙油100毫升』給梁景棠（此部分係犯罪事實，不在本院審判範圍）」，顯然被告所犯賣之毒品種類與因其供述而查獲王俊智向其販賣之上述毒品種類尚屬有異，難以認定被告此部犯行之毒品來源與因其供述而查獲王俊智販賣之犯行有關。是就被告犯販賣第三級毒品罪部分，尚難認符合第17條第1項減輕其刑之規定。
㈢被告就意圖販賣而持有持有第二級毒品而混合二種以上毒品
部分，同時有上開2種減輕其刑之事由，依刑法第71條第2項規定，應先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之，再依同條例第17條第1項規定遞減輕之（依刑法第66條但書規定，得減至3分之2）。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告販賣第三級毒品之交易係一次交付價格高達25,000元之異丙帕酯煙油100毫升，意圖販賣而持有如附表編號1至4所示之毒品重量動輒高達6、7百餘克，況依被告供述其向王俊智取得其中一部份粉末毒品之價額高達60萬元，實難認為被告販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品之規模輕微。再觀諸販賣第三級毒品罪之最輕法定刑即有期徒刑7年，復依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，最輕處斷刑之下限已大幅減輕至有期徒刑3年6月；又被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪符合同條第1項、第2項，遞減其刑後之最輕處斷刑之下限已大幅減輕至有期徒刑11月，均難謂有何量處最輕刑度猶屬過重而有情輕法重之憾，致罪責與處罰不相當之情，是本院認均無再依刑法第59條予以減輕其刑之理由及必要。
肆、撤銷改判之理由
一、原審被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分量處有期徒刑2年10月，固非無見。惟被告上訴後，另因其供述查獲王俊智販賣毒品而符合毒品危害防制條例第17條第1項，已如前述。原判決未及審酌於此，就被告犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分之量刑尚有未洽，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，就此部分為有理由，自應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪刑之部分撤銷改判。原判決所定應執行刑失所依附，併予敘明。
二、爰審酌異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯、愷他命均屬毒品危害防制條例所列管之具有成癮性、濫用性及對社會危害性毒品，被告正值青壯可以正途謀生，竟無視禁令，為獲取販毒利益而意圖販賣而持有第二、三級毒品，扣案如附表編號1至4所示之毒品數量不低，一旦擴散，對國民健康所生之危害不輕，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，其前與毒品有關案件之刑事案件紀錄，及其學識、經驗、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分依法遞減輕其刑後（如前參、二㈠至㈢所述），量處如主文第2項所示之刑。
伍、駁回上訴之理由按刑之量定，屬為裁判之法院就刑法第57條量刑情況擇定得依職權審酌裁量之事項，上訴法院僅於法院所為量刑基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當時始能介入，而不能任意否定。原審審酌被告販賣第三級毒品罪部分之販賣毒品數量、犯後態度、素行與 其學識、經驗、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，就被告所犯販賣第三級毒品罪部分量處有期徒刑3年7月，客觀上已屬按照犯販賣毒品罪而於偵、審自白減輕其刑後，在處斷刑框架內量處極輕之刑，尚無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反比例及罪刑相當原則之情形。被告上訴意旨所指之犯後態度、單親爸爸、智識程度較低、現有正當工作等情狀皆經原審審酌，本院經調查、辯論後，為與原審相同之認定，並予以引用。上訴意旨仍指摘量刑過重，為無理由，應予駁回。
陸、定應執行刑按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。亦即採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。本院綜合斟酌被告刑撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑對應之各犯行，被告販賣第三級毒品與意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪質相近、犯罪期間前後間隔不及半年、具體情節均為非少量持有、交易；在刑罰經濟及恤刑之目的方面，考量矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價等一切情狀，爰定其應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐明煌提起公訴，檢察官顏郁山到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣押物品名稱與數量 1 含第二級毒品異丙帕酯、微量依托咪酯、微量美托咪酯成分之米黃色粉末3包（共驗前淨重約597.56公克，純質淨重約573.65公克，驗餘毛重約611.95公克） 2 含第二級毒品異丙帕酯、微量依托咪酯、微量美托咪酯成分之黃色液體1罐（驗前淨重約8.7公克，純質淨重約1.04公克，驗餘毛重約13.85公克） 3 含第二級毒品微量異丙帕酯成分之透明液體1罐（驗前淨重約672.38公克，驗餘毛重約778.58公克） 4 第三級毒品愷他命19包（共驗前淨重約455.04公克，純質淨重約386.78公克，驗餘毛重約463.94公克）附件臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第425號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張嘉麟 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00巷00號5樓居基隆市○○區○○路00巷00號選任辯護人 劉世興律師
朱玉珍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6481號），本院判決如下：
主 文張嘉麟販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；又意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年拾月。應執行有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號一至編號三所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號四至編號十六所示之物均沒收之。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張嘉麟明知異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯、愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，又異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯於民國113年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整為第二級毒品，依法不得販賣與意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於113年11月6日16時5
4分許，在新北市○○區○○路00號4樓住處位在「麗寶萊茵」社區1樓公共廁所，以新臺幣（下同）2萬5000元之金額，販賣第三級毒品異丙帕酯煙油100毫升給梁景棠得逞，並當場向梁景棠收取價金2萬5000元完成交易。
㈡基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、第三
級毒品之犯意，於113年7月間，在新北市三峽區長泰街某處，自真實姓名年籍不詳之友人抵債取得如附表編號1至4所示含有第三級毒品異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯成分之粉末、液體及第三級毒品愷他命，嗣就異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯於113年11月27日經公告調整為第二級毒品，乃將原意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品與第三級毒品之犯意，提昇為意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品與第二級毒品之犯意，仍一併備妥伺機販賣牟利如附表編號1至4所示之毒品而持有之。嗣經警持票於114年1月9日9時45分許，至前揭其住處執行搜索，扣得如附表所示之物等，始因而查悉前情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（本院卷第73頁），本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告張嘉麟訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問時、行準備程序時及審理時坦承不諱（聲押卷第2頁至第4頁、偵卷第5頁至第6頁、第47頁至第48頁、第72頁至第73頁、第131頁至第132頁、本院卷第33頁至第37頁、第71頁至第76頁、第135頁至第144頁），核與證人梁景棠於偵查中、證人陳柏勳、鄭世榮均於警詢時與偵查中證述情節大致相符（偵卷第66頁至第69頁；他卷第8頁至第9頁、第36頁至第37頁；他卷第4頁及該頁背面、第5頁及該頁背面、第36頁至第37頁），復有監視器錄影畫面等蒐證照片25張、「麗寶萊茵」社區門禁進出紀錄1份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份、扣案物照片37張、被告所持手機與真實姓名年籍不詳暱稱「順利」之人對話紀錄1份、內政部警政署刑事警察局114年4月7日刑理字第1146040977號鑑定書、新北市政府警察局刑事警察大隊113年11月14日新北警刑八字第1134494642號解送人犯報告書、臺北榮民總醫院114年2月18日北榮毒鑑字第AE563號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽（他卷第15頁背面至第21頁背面、第22頁、偵卷第17頁至第18頁背面、第19頁及該頁背面、第26頁至第35頁、第49頁至第63頁背面、第119頁至第120頁、第133頁至第134頁背面、第135頁至第138頁），此外，並有如附表各編號所示之物扣案可憑。事實欄㈡部分被告意圖販賣而持有如附表編號1至4所示毒品之行為，依其於警詢時、偵查中、本院訊問時歷次供稱：扣案依托咪酯粉末我買700公克40多萬元，愷他命一樣是跟賣依托咪酯粉末的人聯絡，扣案這批應該是1個月前買的，價格100公克4萬元（聲押卷第2頁背面至第3頁），現場扣得依托咪酯粉末與愷他命等物毒品來源為113年7月中旬傍晚大約以50萬元向綽號「阿貓」之人購買（偵卷第47頁背面），我賣給梁景棠的毒品來源忘記了。家裡扣到依托咪酯粉末是之前別人欠債拿來抵債用（偵卷第132頁），我所扣毒品都是113年7月多在三峽長泰街拿到的，我朋友拿毒品來抵債，依托咪酯（包含異丙帕酯、美托咪酯）大約700公克，大部分是粉末，也有些是液態，愷他命大約500、600公克，都已經被查扣等語（本院卷第34頁），顯然前後不一，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，認情節較輕均被告於113年7月間，在新北市三峽區長泰街某處，自真實姓名年籍不詳之友人以資抵債取得，由是，固事實欄㈠部分嗣被告販賣所持異丙帕酯煙油給證人梁景棠，然異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯於113年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整為第二級毒品，為空白刑法補充規範之事實變更，而其毒品品項已有不同（最高法院110年度台上字第5360號判決要旨參照），且所持愷他命毒品之種類亦不同（最高法院114年度台上字第1997號判決要旨參照），是其所為販賣第三級毒品異丙帕酯犯罪行為之不法與罪責內涵，並不足以涵蓋其意圖販賣而持有第二級毒品異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯及第三級毒品愷他命之行為，不具有垂直關係，無從吸收。被告仍繼續持有乃至為警查扣，應為不同之法律評價，予以分論併罰，亦堪認定。辯護人為被告辯護主張事實欄一㈡意圖販賣而持有之低度行為為事實欄一㈠販賣之高度行為吸收，不另論罪等語，洵非足取。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。依本案毒品交易為此連繫往返收錢交毒之歷程，而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，遍查卷內亦無其他證據足以反證被告與確另基於某種非圖利本意之關係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於偵查中至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實分別於前開時、地，意圖營利販賣異丙帕酯、意圖販賣而持有如附表編號1至4所示毒品之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第9條第3項係屬刑法分則之加重，其所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪為另一獨立之犯罪型態，檢察官起訴書漏載及此，尚有未洽，而起訴與本院認定之社會基本事實尚屬同一，且經本院踐行告知義務（本院卷第142頁），並經當事人與辯護人進行辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。
㈡被告非法持有具垂直關係第二、三級毒品之低度行為，應為販賣、意圖販賣而持有之高度行為吸收，俱不另論罪。
㈢事實欄一㈡部分，被告係以一個行為意圖販賣而持有如附表編
號1至4所示之毒品，而觸犯前開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
㈣被告所犯各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。㈥刑罰減輕部分
1.查被告犯本案各罪，皆於偵查及審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑，就所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依法先加後減。
2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決要旨參照）。辯護人為被告主張：被告前階段意圖販賣而持有，應為後階段販賣煙油給梁景棠之行為所吸收，不另論罪。故被告僅有1次販賣煙油100毫升之行為，對象僅1人，所得僅2萬5000元，屬小額販賣，尚未售出即遭查獲，毒品未擴散，犯罪行為尚屬輕微，而有情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第143頁），固非無見。實以販毒本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，毒品對於人體有莫大之戕害而為政府嚴厲禁絕。被告無視毒害仍為圖私利販賣第三級毒品與意圖販賣而持有第二、三級毒品，對國民健康及社會治安造成危害，本應予非難。雖被告販賣對象單一，行為次數不多，尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別。然本案販賣與意圖販賣而持有之數量不低，且犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，俱經審酌如下所述，依其犯罪之情狀，相較所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項之罪法定刑經以前述減輕其刑後已可大幅降低，尚無從足以引起一般同情，認依法減刑後予低度刑期仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，礙難復依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈦爰審酌異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯、愷他命均屬毒品危
害防制條例所列管之第三級毒品，又異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯經公告調整為第二級毒品，皆具有成癮性、濫用性及對社會危害性，被告正值青壯可以正途謀生，竟無視禁令，為攫取販毒利益而販賣第三級毒品另意圖販賣而持有第二、三級毒品，數量不低，所生之危害不輕，兼衡其於偵查中至本院審理時大致坦認，前因違反毒品危害防制條例等案件經論罪科刑及執行之紀錄，教育程度「高中肄業」，以從事「市場」、「餐廳」為業，須扶養其母與子女，家庭經濟狀況「勉持」等情，業據其於警詢時與本院審理時自承在卷（偵卷第7頁、本院卷第142頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。爰審酌被告所犯各罪，侵害法益種類相同，犯罪類型、手段、動機及目的相類，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於毒品犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內，定其應執行之刑。
㈨沒收部分
1.扣案如附表編號1至編號3所示之物，皆為查獲意圖販賣而持有之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應連同附著毒品無從析離之外包裝，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號4所示之愷他命19包，均屬違禁物，亦應連同附著毒品無從析離之外包裝，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收之。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收（銷燬）之諭知。
2.扣案如附表編號5至編號16所示之物，皆被告所持供本案犯罪所用，此據其於警詢時與本院訊問時自承在卷（偵卷第8頁、本院卷第34頁），不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之；又既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，自毋庸贅知「追徵其價額」之必要。至查扣現金1773萬8000元等其餘扣案物，核與本案應無直接關聯性（偵卷第9頁背面、第72頁背面、本院卷第34頁），且其現金尚無足認係取自其他違法行為所得，爰均不沒收之；惟被告自承為其所有，既屬其之責任財產，非不得為檢察官執行時必要範圍內資為後述追徵之標的，附此敘明。
3.未扣案被告販賣第三級毒品罪獲取價金共2萬5000元，為犯罪所得，既已移轉屬其所有，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官徐明煌偵查起訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 陳秋君
法 官 吳宗航上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻筑中 華 民 國 114 年 9 月 17 日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣押物品名稱與數量 1 含第二級毒品異丙帕酯、微量依托咪酯、微量美托咪酯成分之米黃色粉末3包（共驗前淨重約597.56公克，純質淨重約573.65公克，驗餘毛重約611.95公克） 2 含第二級毒品異丙帕酯、微量依托咪酯、微量美托咪酯成分之黃色液體1罐（驗前淨重約8.7公克，純質淨重約1.04公克，驗餘毛重約13.85公克） 3 含第二級毒品微量異丙帕酯成分之透明液體1罐（驗前淨重約672.38公克，驗餘毛重約778.58公克） 4 第三級毒品愷他命19包（共驗前淨重約455.04公克，純質淨重約386.78公克，驗餘毛重約463.94公克） 5 甘油1瓶 6 丙二醇1瓶 7 芒果香精3瓶 8 磅秤2台 9 分裝袋1批 10 溫度計1支 11 分裝瓶1箱 12 電磁爐1台 13 鍋子1個 14 點鈔機1台 15 蘋果牌iPhone 13手機1支 16 外包裝袋9個