臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5779號上 訴 人即 被 告 洪瑋成
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第966號，中華民國114年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第21822、23994號，及移送併辦：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第59452號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪瑋成處刑部分撤銷。
上開撤銷部分，洪瑋成處有期徒刑貳年。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經上訴人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即均非第二審法院之審理範圍。
㈡本件經上訴人即被告洪瑋成（下稱被告）提起上訴，被告及
其辯護人明示僅就原審有關量刑部分提起上訴，不及於犯罪事實、罪名及沒收部分（見本院卷第109、163頁），是認被告只對原審之量刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原審判決對被告所處之「刑」之部分，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、原審認定之犯罪事實及罪名：㈠犯罪事實：被告、林雯婷（另經原審判決處有期徒刑2年確定
）知悉愷他命、溴去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與通訊軟體LINE暱稱「萌」、TELEGRAM暱稱「林宥熙」、「TONG萌」之人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國113年4月10日某時，由「萌」先在LINE「北部偏門交流社群」張貼「新營運優惠給大家中壢新北皆可面交（香煙圖案）1:1100 2:2100（飲料圖案）1:300 2:550 10包送2包 30包7500（飛機圖案）聯絡」等販賣毒品之廣告，適為新北市政府警察局樹林分局偵查隊員警執行網路巡邏時發現，佯裝買家與之聯繫，嗣後改由TELEGRAM暱稱「林宥熙」之人於同月11日至13日期間，與員警聯絡洽談交易事宜，達成以新臺幣（下同）1萬6千元之價金交易含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包、混合第三級毒品愷他命、溴去氯愷他命之毒品10公克之合意後，雙方相約在新北市○○區○○路000號統一超商附近進行交易。「林宥熙」隨即透過「TONG萌」聯繫林雯婷，再由林雯婷囑託被告於113年4月13日上午10時40分許，攜帶附表編號1至2所示毒品前往交易，被告到場後旋為警當場查獲而未遂，員警並在其身上扣得附表編號1至4所示之物，並於113年4月24日拘提林雯婷，在其位於新北市○○區○○路000巷00號4樓D室搜索扣得附表編號5所示之物，而查獲上情。
㈡罪名：被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
三、本件量刑因子㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混
合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。本案被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送驗後，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮2種第三級毒品成分，是被告販賣混合2種第三級毒品成分之毒品咖啡包，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分之一。
㈡被告雖已著手於販賣毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警
自始並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑：按毒品危害防制
條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。查：
1.被告於113年4月13日交付毒品時，係一人為警當場逮捕，並扣得附表編號4所示之手機，經員警搜索該手機內之通訊紀錄，被告即供稱TELEGRAM暱稱「雲朵圖示」之人為其女友林雯婷，始得循線確認共犯林雯婷本案之犯罪事實，再於113年4月24日拘提查獲林雯婷到案等情，有被告113年4月13日筆錄（見偵21822卷第19頁）、對話紀錄截圖（見偵23994卷第63-65頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官拘票（見偵23994卷第37頁）在卷可稽，復經新北市政府警察局樹林分局查覆明確，有該局114年12月23日新北警樹刑字第1144387320號函（見本院卷第135頁）附卷可參。
是本件員警逮捕鎖定之毒品交易對象僅被告，雖搜索取得被告使用之手機對話紀錄內容，然該暱稱「雲朵圖示」之頭像並非真實照片，僅可知該使用者名稱為「＠Smill_9722」，並無實際之人別可資追查，直至被告供述後，員警始能掌握共犯林雯婷之確切人別、TELEGRAM對話內容之實際內涵，查得林雯婷於本案中扮演之共犯角色分工，可認被告之供述為查獲林雯婷之證據。
2.依被告就共犯林雯婷之供述內容、偵查結果，應認被告有供出共犯因而查獲，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，但斟酌全案犯罪情節，尚無從免除其刑。
3.至本案「上游」范家誠部分，係由林雯婷供述，而非被告供述，被告雖於上訴理由中供稱為其所供出，然於本院審理中業已更正明確（見本院卷第118頁），故不再贅述。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑：按「犯第4條至
第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之事實，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤無刑法第59條之減刑：按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可
憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查：
1.被告正值青壯，四肢健全，並無不能謀生之情事，明知販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，竟為牟取私利，無視毒品對於他人之危害，仍為本件犯行，而被告本件販賣毒品之標的金額為價值1萬6千元之第三級毒品，再以本件之販賣模式，係由他人以暱稱在LINE群組刊登出售毒品之訊息，使用社群網站刊登販賣毒品訊息且不設限地對不特定第三人誘引，被告負責實際面交取款之交貨者，而有計畫切斷刊登廣告者與面交者間之關連，可認本次販賣毒品已非毒友間之偶然、互通有無，而係有經常性、組織型交易之毒品中盤、小盤，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益形成危險，且毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅。則依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情。
2.被告前於112年4、5月間，即因販賣第三級毒品案件，分別經臺灣新北地方法院⑴以112年度訴字第1219號判決處有期徒刑1年10月，緩刑5年，於113年10月16日確定，⑵以112年度訴字第1225號判決處有期徒刑2年，於113年4月16日確定等情，有前開判決（見本院卷第51-64頁）、法院前案紀錄表在卷可稽，可認被告除本件外，另有⑴、⑵所示販賣第三級毒品案件，且係於前開⑴、⑵案件審理中再犯本件，是被告並非偶犯，更係密接性販賣第三級毒品，顯見對司法之藐視。
3.被告固主張：被告僅為單一少量販賣毒品，且於警詢時即已供出毒品來源共犯，已有悔意，犯罪事實輕微、獲利甚少，被告尚有父母、年幼子女需扶養，請依刑法第59條為減刑云云。然以被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」並加重其刑至二分之一，經以刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後，縱被告於家庭、經濟狀況上處於相當之弱勢，此等因素再由刑法第57條為衡酌即為已足，整體衡量尚難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，況以被告與共犯共同販賣第二級毒品之模式、標的之價格，已難認定為「毒友間之單一、偶然販賣行為」，業如前述，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈥被告本件犯行有以上所述2種以上刑之減輕事由，且毒品危害
防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條、第70條、第71條第1項第2項之規定，先加後減，並依較少之數減輕後，遞予減輕之。
四、撤銷原判決量刑之理由暨就被告其餘上訴理由之指駁㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依原判決認定之犯罪事
實及罪名而為量刑，固非無見。然本件量刑時漏未審酌與毒品危害防制條例第17條第1項規定有關之被告供出共犯林雯婷之事實，已如前述，其減刑幅度尚有未足，而有未洽。
㈡至被告上訴理由另以：本件應有刑法第59條規定之適用，且
就犯罪情節參與程度言，被告遠低於共犯林雯婷，然量刑卻重於林雯婷，顯與罪刑相當原則、比例原則不符，輕重失衡云云。惟：
1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而此部分並無上開原因、無法援用刑法第59條規定而為刑之酌減，業經論駁如前（見上開事實及理由欄三㈤部分），被告併執此為上訴，尚無可採。
2.上訴意旨所指被告參與情節較輕於林雯婷，但量刑卻較重乙節，則查被告與林雯婷參與本件犯行情節固有輕重之別，然以二人之前科素行言，林雯婷此前並無其他故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有其法院前案紀錄表在卷可查，惟被告除本件外，另有2件販賣第三級毒品案件經判決確定，本件且係於前開案件審理中再犯，其非僅偶犯販賣毒品案件，更係密接性販賣第三級毒品，業如前述，是被告素行難認良好，本件更已彰顯被告對司法之藐視心態。審酌上情之結果，法院裁量被告、林雯婷刑度判斷基準實不盡相同，尚難僅以「參與分工情節」論斷其量刑輕重而指摘原判決不當。被告上訴意旨以：與林雯婷犯罪情節相較，被告量刑輕重失衡，違反罪刑相當原則云云，顯有誤會。
㈢被告以原判決量刑輕重失衡、未適用刑法第59條減刑為由，
提起上訴，固無可採，然原判決未完足考量適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑幅度，容有違誤，被告上訴執此指摘原判決量刑過重，則為有理由，是原判決之量刑既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決之量刑予以撤銷改判。
五、撤銷原判決關於刑之部分後本院之量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，素行非佳，被告知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，為貪圖不法利得而販賣毒品牟利，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且攜至現場販賣之第三級毒品數量非微，倘流入市面散布，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品歪風，其犯罪情節及所生危害非輕，所為實足非難，惟念及被告犯後於偵查及歷次審理中皆能坦承犯行，販賣毒品之對象僅1人，其參與本件販賣毒品之分工情節尚非至重；併衡以被告於本院審理中自陳高中畢業、離婚，與父母、兒子同住，需扶養父親、兒子，從事服務業，在市場做搬運工，月收入約3至4萬元（見本院卷第172頁）等智識程度、家庭及生活經濟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官謝林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 2 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 30包 一、送驗證物：毒品咖啡包30包以抽樣檢驗2包，編號12、13。 二、經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重5.94公克(包裝總重約2.22公克），驗前總淨重約3.72公克。 ㈡抽取編號12鑑定：經檢視内含米色粉末。 1.淨重1.67公克，取0.48公克鑑定用罄，餘1.19公克。 2.檢出： ①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） ②微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約13%。 三、依據抽測純度值，推估編號1至30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.53公克。 2 混合型愷他命毒品 2包 ㈠檢體編號：C0000000-0 ㈡檢體外觀：白色晶體2包（編號1～2） ㈢毛重：9.9959公克（含2個塑膠袋及2張標籤） ㈣淨重：9.7574公克 ㈤取樣量：0.0018公克 ㈥驗餘量：9.7556公克 ㈦結果判定：檢出①愷他命(Ketamine)②溴去氯愷他命(Bromodeschloroketamine) 3 愷他命 1包 ㈠檢體編號：C0000000-0 ㈡檢體外觀：白色晶體1包（編號3） ㈢毛重：4.6972公克（含1個塑膠袋及1張標籤） ㈣淨重：4.4756公克 ㈤取樣量：0.0012公克 ㈥驗餘量：4.4744公克 ㈦結果判定：檢出愷他命(Ketamine) 4 iPhone 13 pro手機 （IMEI：000000000000000號） 1支 洪瑋成所用之物 5 iPhone 13 pro手機 （IMEI：00000000000000號） 1支 林雯婷所用之物