臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5783號上 訴 人即 被 告 蔡崑志選任辯護人 張嘉容律師
任俞仲律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第219號，中華民國114年10月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第5238號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡崑志犯殺人未遂罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
前項撤銷部分，蔡崑志犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑或沒收上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑、沒收部分進行審理。
㈡依上訴人即被告蔡崑志（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載及本院準備程序、審理時所陳（見本院卷第55至57、65至67、78、79、188、328頁），係就①原判決事實欄一、即被告犯非法持有非制式手槍罪部分，僅就量刑上訴；②原判決事實欄二、即被告犯殺人未遂罪部分全部上訴。則本案上訴即本院審判範圍如下：
⒈原判決事實欄一、部分，僅就量刑部分審理，不及於犯罪事實、罪名及沒收。
⒉原判決事實欄二部分（含沒收），全部審理。
二、證據能力部分（僅就事實欄二、部分之認定）：㈠本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷189至193頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人
爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、就原判決事實欄一、部分（即本院審理範圍為量刑部分）：本院僅審查原判決關於此部分之量刑裁量審酌事項是否妥適，至於作為量刑依據之犯罪事實及罪名等，均依照原判決所記載關於此部分之犯罪事實、罪名（含證據及理由）、沒收。
二、就原判決事實欄二、部分（即全部上訴部分）：按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。是以，本案經本院審理結果，認第一審以被告就原判決事實欄二、所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持可發射子彈具有殺傷力之手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，並依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷，經核原判決就此之認定事實、適用法律部分尚無不當，故除後述經撤銷改判部分外，均引用第一審判決書記載之事實、證據、理由及沒收（如附件），並就不採納被告於第二審提出之辯解部分，補充記載理由（詳如後述四部分）。
三、被告上訴意旨略以：①就原判決事實欄二、部分，❶案發當時被告與告訴人林勝章彼此間之距離甚近，倘被告確有殺人之犯意，大可瞄準告訴人重要部位射擊，又被告於案發時所攜帶之子彈非微，然僅擊發3顆，且未連續擊發或將所有子彈擊發完畢，故被告主觀上僅係基於傷害或教訓告訴人之意，無殺人之犯意，此亦可自告訴人受傷部位均非致命之處可知，❷本件案發地點「阿三哥水產」實為加工廠及囤放海產之處所，非公眾可隨意出入之營業場所，案發現場除告訴人外，亦僅有員工黃俊傑在場，並無其他不特定第三人進出，自非公眾得出入之場所；②就原判決事實欄一、部分，原判決於量刑時未審酌被告已供出槍彈來源，雖未因而查獲，然被告一貫自白之犯後態度不應被忽視，故原判決就此部分量刑過重等語。
四、關於原判決事實欄二、部分，補充不採納被告於第二審提出辯解之理由：
㈠本件被告開槍射擊告訴人時主觀上應係出於殺人之故意：
⒈觀之原審當庭勘驗案發現場監視器影片檔（檔名「監視器室內.avi」）之勘驗結果顯示略謂：「A.畫面時間04:11:39至04:12:27，畫面開始，靠畫面右側、一名穿著深藍短袖、深藍短褲之男子（甲男，按即告訴人）坐在深藍沙發面向門口持行動電話講話。B.畫面時間04:12:27至04:13:06，甲男將右腿彎曲抬起，膝蓋朝上、腳底置於沙發上，左腿彎曲抬起，平放於沙發上，看向畫面左下方（公司門口，按即「阿三哥水產」營業場所門口），並以右手招手，為示意前來的手勢，隨後拿起其前方桌上之水瓶喝飲料。C.畫面時間04:13:06至04:13:10，❶一名穿著天藍色短袖、佩戴黑框眼鏡之男子（丙男，按即本案被告）自畫面左下方進入畫面（即自門外走入室內）。丙男走至乙男沙發右側時，以右手持槍並舉起右手瞄準甲男，槍身向上晃動，疑似進行開槍的動作，然並未擊發。」、「A.畫面時間04:13:06至04:13:10，甲男見丙男持槍向其瞄準，舉起左手欲阻擋，頭及身體向其左後方後仰。乙男（即證人黃俊傑，下同）左手持行動電話，面看丙男。A女向外看丙男。B.畫面時間04:13:10至04:13:11，❷丙男見開槍未擊發，隨即向後拉槍枝滑套。甲男將雙腿自沙發放下至地面，看向丙男，左手欲取前方桌上之物，並舉起左手欲阻擋。乙男左手持行動電話，面看丙男。A女起身向其左方離開，並離開畫面。C.畫面時間04:13:11至04:13:13，❸丙男以右手持槍並舉起右手瞄準甲男上半身，槍枝擊發並發出明顯火光【第1槍；畫面時間04:13:12】。甲男身體後仰，身體右側靠至沙發右側扶手，並舉起右手欲阻擋。乙男面看丙男，並伸出右手欲起身。D.畫面時間04:13:13至04:13:14，❹丙男向前走近甲男，雙手持槍瞄準甲男上半身，槍枝擊發並出現煙霧【第2槍；畫面時間04：13：13】。甲男身體後仰，身體躺在沙發右側扶手，左手彎曲，舉起右手並向丙男伸出左腳欲阻擋。乙男起身走向丙男。」由上開勘驗筆錄可知，被告先是徒步靠近告訴人所在之沙發右側，此時告訴人是於沙發上呈現坐姿，被告係呈現站姿，再突然以本案非制式手槍朝由上往下，朝坐在沙發之告訴人頭、胸部之上半身射擊（即上開❶），在子彈卡彈後，隨即拉動槍枝滑套，再次朝告訴人同樣上半身位置射擊（即上開❷、❸），於告訴人中槍後，旋即再補第2槍（即上開❹），迨至證人黃俊傑上前制止被告，被告始停止射擊行為（畫面截圖見原審卷第301頁至第309頁），並由監視器錄影畫面顯示之時間可知，從未擊發之第一槍到擊發之第一槍（上開❶❷與❸之間隔），期間相隔僅6秒，於擊發之第一槍到擊發之第二槍（上開❸與❹之間隔）僅相隔1秒，被告在如此短暫之時間，連續以優勢站姿、告訴人呈坐姿，持本案非制式手槍對告訴人之頭、胸部、上半身射擊3次（第1次未擊發，其後馬上補第2次、第3次），甚至於第1次未擊發時，見告訴人業已舉起左手欲阻擋，頭及身體向其左後方後仰，被告仍未作罷，又再次持槍朝告訴人上半身射擊，見告訴人身體後仰，舉起右手欲阻擋時，被告仍持續向前靠近告訴人，持槍朝告訴人上半身射擊（見原審卷第307頁），是由被告外觀行為推知其於行為當下殺意甚堅，雖被告辯稱其當時僅係欲嚇唬告訴人，則被告大可持槍往天空或無人之方向射擊，甚且於第一次射擊未能擊發時，告訴人業已因被告開槍射擊之動作舉起左手阻擋，此時自已達到嚇唬告訴人之程度，被告當可停止射擊，然被告捨此不為，反而連續擊發第2、3次，堪認被告上開所辯，委無可採；又辯護人為被告辯稱被告係基於傷害犯意為之，然被告於第2次射擊（即第一次順利擊發子彈）業已順利擊發子彈，且告訴人因此身體後仰，並改以右手阻擋，被告此時或已達其傷害目的而可作罷，然被告捨此不為，甚且見告訴人此時因第2次射擊而身體後仰，身體往右側沙發扶手靠近，即欲拉開與被告間之距離，被告仍持續上前靠近告訴人後，僅相隔1秒又再次為第3次射擊（即第二次順利擊發子彈），又被告上開3次射擊均未改變目標，均持續朝告訴人上半身為之，益徵被告上開3次射擊主觀上係基於殺人之故意甚明，辯護人上開主張，殊無可採。
⒉再觀前開檔案勘驗結果略謂：「E.畫面時間04:13:14至04:13:17，丙男向前走近甲男，雙手持槍瞄準甲男上半身，槍枝不確定有無擊發。甲男身體後仰，身體躺在沙發右側扶手，舉起右手並向丙男伸出左腳欲阻擋。乙男起身走向丙男，以右手抓住丙男左手臂，並將丙男推離甲男，乙男、丙男二人自畫面下方離開畫面。F.畫面時間04:13:17至04:13:52，甲男自沙發起身，此時可見甲男左手臂流血，甲男看向門外，並向後走入冷凍室。甲男走入冷凍室內左側，右手按冷凍室大門按鈕，看向門外，隨後冷凍室大門關閉。...H.畫面時間04:15:18至04:15:30，乙男及丙男自畫面下方走入畫面，乙男以右手抓住丙男之右手臂。丙男右手持槍，左手按著冷凍室門外右側之開關按鈕。乙男自丙男後方環抱丙男，雙手抓住丙男左右手臂，與丙男說話，並搖頭試圖勸說丙男。I.畫面時間04:15:30至04:15:47，冷凍室大門開啟，丙男試圖進入冷凍室內，乙男自丙男後方環抱丙男，乙男右手抓著丙男右手臂，將丙男推離冷凍室大門。隨後丙男面向冷凍室，乙男背對冷凍室面向丙男，向丙男說話，也以正面擁抱，雙手扶丙男腰間方式阻擋丙男進入冷凍室，過程中，丙男右手不時持槍對向冷凍室內。J.畫面時間04:15:47至04:16:07，丙男於其靠近冷凍室時，走入冷凍室，並走向冷凍室內右側艙門。乙男於丙男身後亦進入冷凍室。丙男欲走進艙門，後甲男出現於畫面，丙男見甲男自艙門走出，丙男向後離開艙門，右手持槍，左手放在槍管上。甲男以右手抓住丙男右手腕，並與乙男合力控制丙男，試圖拿走丙男右手持之槍枝。甲男以身體將丙男壓制於艙門門身。K.畫面時間04:16:07至04:16:32，丙男右側受甲男壓制，左側身體貼於艙門門身時，雙手持槍向甲男右大腿瞄準，槍枝擊發並出現煙霧【第3槍；畫面時間04:16：07】。乙男原於甲男後方，隨後走至丙男左方，環抱並抓住丙男右手臂。三人自冷凍室內僵持至冷凍室外。L.畫面時間04:16:32至04:17:12，乙男自丙男右手拿走槍枝，甲男與乙男仍試圖控制丙男，隨後甲男以右手勾住丙男右頸，二人自畫面左下方離開畫面。」可知，告訴人身中2槍後，證人黃俊傑旋自座位起身，抓住被告左手臂，將被告與告訴人拉開，告訴人則趁機走入該營業場所設置之步入式冷凍艙中，並將冷凍艙大門關閉，被告見狀不顧證人黃俊傑之勸阻（斯時證人黃俊傑正在與被告拉扯），仍手持本案非制式手槍，開啟經告訴人關閉之冷凍艙大門，並走入冷凍艙內企圖尋找告訴人，並於見到告訴人後，於拉扯期間再朝告訴人之右大腿擊發第3槍等節甚明，故經由前開監視器錄影畫面觀察，於被告第3次射擊後，被告業經證人黃俊傑抓住手臂、推離告訴人，而告訴人業已閃避至冷凍室內並關閉冷凍室門，此時被告與告訴人已形成物理上之隔絕，倘若被告僅係出於嚇唬或傷害之犯意為上開射擊行為，此時告訴人業已左手臂流血成傷，甚且因害怕被告再次開槍而躲進冷凍室，則被告之目的均已達成，被告應當停止射擊，然被告經黃俊傑制止後，仍執意靠近冷凍室，並以右手持槍、左手按冷凍室門開關按鈕欲進入冷凍室內，經黃俊傑在被告身旁時為勸阻、時為拉扯、時為環抱被告，被告仍執意朝告訴人所在之位置前進，甚且不時有朝告訴人所在之冷凍室位置持槍之舉，於順利開啟冷凍室大門進入冷凍室內後，見告訴人自冷凍室內欲走出，仍不顧告訴人先前已身中2槍之傷勢（勘驗畫面可見告訴人左手臂流血狀態），仍採取雙手持槍之姿勢，甚至在經黃俊傑與告訴人合力壓制被告後，被告仍不作罷，即使左側身體貼於冷凍室門身，執意以雙手持槍朝告訴人射擊（第4次射擊，第三次順利擊發），由被告上開行為前後整體觀察，可知縱使被告經黃俊傑獨自或與告訴人合力制止時，被告仍僅朝告訴人射擊，而無視非其目標之黃俊傑，且每次順利擊發之射擊均能使告訴人受傷，又縱使其間遭告訴人逃至冷凍室內形成物理上隔離，或由黃俊傑以口頭、肢體等百般勸阻，被告仍鍥而不捨持續持槍欲進入冷凍室內，甚或遭告訴人壓制時仍執意朝告訴人再次開槍之情，益徵被告持本案非制式手槍射擊時，其主觀上係僅針對告訴人，且其殺人犯意甚為堅定，堪認被告本件所為主觀上應係出於殺人故意。
⒊雖辯護人為被告辯稱被告平常有打獵習慣，且對於槍法把握度、精準度很高，若被告有意殺害告訴人，不可能僅造成本件之傷害等語，然於本院審理時經審判長訊問被告平日用何工具打山豬，被告供述係以朋友的十字弓及扣案的空氣槍（見本院卷第339頁），故而本件被告並非持其平日打獵慣用之空氣槍，而係持非制式手槍朝告訴人射擊，兩者已有不同，況且空氣槍與非制式手槍大小有明顯之差異，此可從扣案之照片（見偵卷第69頁）至明，又本案非制式手槍則係裝填火藥子彈之火藥式槍枝，兩者擊發時所產生之後座力本不相同，亦即非制式手槍以子彈射擊之後座力較空氣槍擊發後之後座力為大，此乃因發射動力不同之當然之理，亦可自槍砲彈藥刀械管制處罰條例第8條第6項有特別針對持有空氣槍且情節輕微者得減輕其刑之規定自明，又縱然於擊發前瞄準目標，然於擊發後產生後座力之大小會與擊中目標偏離多寡成正比，自難僅憑被告平時慣用空氣槍且槍法甚佳，遽認被告本件持非制式手槍射擊之命中率與空氣槍相等，而予以推論被告本件未擊中告訴人重要部位應無殺人犯意；況且被告本件3次射擊均朝告訴人「上半身」，衡酌上半身有人體心臟、肺臟、頸部、頭部，而心臟與肺臟均為維持人體生命之重要器官，人體頭部內有人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等重要器官，頸部為連結頭部與身體軀幹之重要部位，且有多處動脈、靜脈血管，均係極為脆弱之要害部位，如遭人持槍近距離連續射擊，極易導致生理機能嚴重受損或大量出血而造成死亡之結果，此為眾所週知之事，被告於案發時年約44歲，且自承有長期使用空氣槍打獵之經驗，於本院審理時自陳高中肄業之智識程度、入間前從事買賣漁貨（見本院卷第189頁），堪認案發時其已具有相當智識程度、社會及槍枝射擊經驗，對於持非制式手槍朝他人上半身近頭部、脖子、胸腔處等人體重要部位射擊，將有致死之高度可能，自無從諉為不知。另觀諸本案犯案經過，被告係突持本件槍枝走向告訴人予以射擊，告訴人並未預料及此而能有所防備，加以就告訴人之傷勢而言，告訴人因被告之行為受有左肱骨上端開放性骨折、左第3、第4掌骨開放性骨折、左手部開放性傷口、右大腿2公分撕裂傷等，而觀諸勘驗筆錄及其附圖可知，告訴人見被告朝其開槍之際，本能地舉起左手阻擋（見原審卷第305頁），而觀諸告訴人於現場之姿勢、位置，可知被告第2槍擊中告訴人左上臂，距離告訴人頭、臉部甚近，稍有偏差將會擊中頭部，若非告訴人持續以手阻擋並及時閃躲，將造成告訴人致命傷勢而發生死亡結果，被告卻仍堅決連續持本件槍枝朝告訴人頭部、頸部及上半身處開槍射擊，在在顯示被告當時對告訴人之殺意堅強，被告持本件槍枝射擊告訴人時，主觀上應具有殺人之確定故意，而非其所辯之傷害犯意或嚇唬之意，至為灼然，辯護人上開主張，亦難採信。
㈡本件案發地點核屬槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之「公眾得出入場所」：
⒈自本案「阿三哥水產」外觀以觀，可見其建築物外牆於大門
旁貼有「生鮮白帶魚」文字，此有「阿三哥水產」營業場所街景圖照片1張在卷可參（見原審卷第259頁），且上開文字字體非小，倘若僅為一般非對外營業之工廠或個人囤放海產之處所，自無庸對外告知他人其內囤放、加工為何物，而無須在建築物大門口貼有上開文字，從上開張貼文字外觀而言，顯與一般對外兜售漁貨之商家，為免一般民眾無從得知其內是否有販賣漁貨、甚或販賣何等漁貨，而擔憂誤觸侵入他人住宅或有人居住建築物之刑責，而不前往消費，以致無從經營銷售漁貨之生意，故會於建築物外，尤其是靠近大門處（為使一般消費者能一眼即知出售漁貨之意）張貼其販售商品項目之文字，以此招攬欲購買白帶魚之消費者入內消費、選購之漁貨商家相符，堪認「阿三哥水產」應屬招攬一般民眾於其營業時段得以進入消費之場所，而與一般開放式賣場、超市相似。
⒉再者，據告訴人於警詢時證稱：我經營「阿三哥水產」販賣
海鮮，每週會請員工直播1次等語（見偵卷第29、30頁），告訴人上開證述亦與該處外觀所張貼文自代表對外販售漁貨之常情相符，告訴人上開證述，堪以採信，據此，可認「阿三哥水產」為告訴人用於買賣漁獲海鮮之處所，於營業時間內，為一般有漁獲需求之人得以任意出入，其門口並無門禁管制，由勘驗錄影畫面暨卷附截圖影像更可見被告甚且直接駕車進入該場所後停放，該營業場所之大門敞開，並無任何阻攔，故「阿三哥水產」營業場所自屬不特定人於特定時段得以出入之場所，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項所稱之「公眾得出入之場所」，而被告於上開場所內開槍，當構成前開罪刑，辯護人所辯「阿三哥水產」營業場所非公眾得出入之場所云云，與上述照片、影像可見之客觀情狀不符，並不足採。
五、部分撤銷改判之理由（即原判決事實欄二、被告犯殺人未遂罪刑暨定應執行刑部分）：
㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理期間已與告訴人以新臺幣（下同）280萬元達成和解，並給付和解金完畢，此有陳報之和解書1份在卷可參（見本院卷第231、232頁），此部分量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，即有未當，是被告以前詞置辯，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，即應由本院將原判決事實欄二、部分之罪刑予以撤銷改判。又此部分罪刑既經撤銷，原定應執行刑即失所附麗，應一併撤銷之。㈡刑之減輕（原判決事實欄二、部分之犯行有適用未遂犯之減刑事由）：
被告雖持本案非制式手槍朝告訴人之頭、胸部射擊，而著手於殺人行為，然告訴人經及時送醫救治後，幸未發生死亡結果，是被告上開犯行僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑1罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為1個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論；另就併科罰金之效果而言，如重罪另有「得併科罰金」及輕罪尚有「應併科罰金」者，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價，並避免數罪性質的想像競合與1罪意義的法條競合，2者法律效果無分軒輊之失衡情形。刑法第55條但書所定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即係基於此完整充分評價原則而來的「輕罪封鎖作用」，當無排除其他刑罰、沒收或保安處分之理。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號、111年度台上字第655號刑事判決意旨可參）。查被告於原判決事實欄二、部分，為1行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持可發射子彈具有殺傷力之手槍於公共場所開槍射擊罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，而從一重殺人未遂罪處斷，核輕罪之槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項法定刑為「7年以上有期徒刑，併科15,000,000元以下罰金」，刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪之處斷刑範圍「無期徒刑或5年以上有期徒刑」，基於前揭想像競合之輕罪封鎖作用，則原判決事實欄二、犯行之處斷刑範圍應為「7年以上至無期徒刑」，併考量本案被告於該公眾得出入之場所開槍，侵害社會秩序及安寧情節非輕，僅論以自由刑尚不足以達評價被告之犯行，是基於充分評價原則，仍有科以被告前開輕罪罰金刑之必要，附此敘明。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌現今社會於公共場所或公眾得
出入場所開槍射擊事件層出不窮，已嚴重危害國人生命、身體及財產安全，造成社會恐慌，破壞社會安寧與秩序，詎被告仍無視禁令，於非法持有本案槍彈期間，僅因細故，不思理性解決，即以本案非制式手槍朝手無寸鐵之告訴人連續擊發，罔顧告訴人之性命，欠缺對他人生命法益之尊重，並致告訴人受有左肱骨上端開放性骨折、左第3、第4掌骨開放性骨折、左手部開放性傷口、右大腿2公分撕裂傷等多處傷害，被告於偵查、原審及本院審理期間仍飾詞否認殺人未遂犯行，然考量被告於本院審理時業與告訴人達成和解，並賠償告訴人損失完畢之犯後態度，且參酌告訴人於和解及本院審理時對量刑之意見（見本院卷第225至228、231、232、338、340頁），兼衡其雖供述本件槍彈來源為張鴻波，然因張鴻波業已離境以致於未能查獲，而無從予以適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之規定，暨其於本院審理時自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見本院卷第338頁），暨犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就所諭知之罰金刑部分宣告易服勞役之折算標準。
六、上訴駁回部分（即原判決事實欄一、量刑部分及原判決事實欄二、關於沒收部分）：
㈠原判決事實欄一、量刑部分：
⒈原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實及理由
欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告所為前述之罪名具有行為局部之同一性，係以一行為而觸犯數罪名，應論以想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用：
⑴行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，
須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同；槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有非制式手槍罪、非法持有空氣槍罪、非法持有子彈罪等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院92年度台非字第91號判決、95年度台上字第3461號判決意旨參照）。
⑵被告於112年開始持有扣案之槍枝、子彈後，槍砲彈藥刀械管
制條例第18條業於113年1月3日修正公布，並於同年月0日生效，就減刑規定之適用由「應」減輕其刑修正為「得」減輕其刑，而屬不利於被告之變更，但依前揭說明，被告持有扣案槍枝、子彈之時間繼續至114年6月26日查獲為止，仍無新舊法比較適用之問題。
⑶按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查被告於偵查中、原審及本院審理時均自白其非法持有本案槍彈之犯行，然被告供稱係自大陸籍人士「張鴻波」處受讓本案槍彈，經本院函詢移送機關即新北市政府警察局瑞芳分局有無因被告供述進而查獲本案被告槍砲來源為張鴻波等節，經該局函覆略謂：「本案被告所述槍枝來源為犯罪嫌疑人張鴻波所提供，本分 局於大陸地區人民資訊系統查詢，共有6名張鴻波之相關資料可供查詢，並依蔡嫌筆錄内容所述『大約在111年至112年許，詳細時間我忘了，他當時要回去大陸了… 』等語，本分局於系統内查詢後僅有1名身分符合被告所述，惟資料顯示該張嫌已於112年12月27日離臺，囿於司法管轄權，致無法查緝張嫌到案。」，此有該函文暨檢附大陸地區人民明細資料報表、大陸地區人民資訊管理系統查詢各1份在卷可參（見本院卷第219至223頁），而無從依被告之供述，查緝本案槍彈之來源，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定之減刑要件未合，自難依前開規定予以減刑。
⒉本件無其他想像競合之罪名於量刑時仍應審酌之減刑事由：
⑴按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）；基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足（最高法院109年度台上字第3939號判決參照）。
⑵扣案之空氣槍，經以鉛彈測試，認單位面積動能可達245焦耳
／平方公分，有新北市政府警察局114年7月7日新北警鑑字第1141322122號鑑驗書在卷可參（見偵卷第287至293頁），而參以槍砲彈藥殺傷力認定基準為彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分以上，顯見前開空氣槍經測試後所得之彈丸單位面積動能，誠已遠遠超過前開殺傷力認定基準甚鉅，該空氣槍實屬具高度殺傷力之槍枝，自難認情節輕微，故本院於就被告所犯非法持有非制式手槍罪之量刑時，即無須就已與該罪想像競合之非法持有空氣槍罪部分併予審酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減刑之規定，併此敘明。㈢駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。
⒉原判決就被告所犯，依想像競合犯規定，從一重論以槍砲彈
藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌非法槍彈氾濫，已嚴重危害國人生命、身體及財產安全，造成社會恐慌，破壞社會安寧與秩序，詎被告仍無視禁令，非法持有本案槍彈，製造社會不安，其持有本案槍彈期間並非短暫，且數量非微，危害公共秩序之情節嚴重，且其於原審歷次程序，對於所為之非法持有本案槍砲犯行，均坦承不諱，兼衡其於警詢所自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見偵卷第13頁），暨犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年，併科罰金20萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準等旨，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。㈡原判決事實欄二、關於沒收部分：
原審審理後，認扣案之如原判決附表（下同，下稱附表）編號1所示之非制式手槍1支、附表編號4所示鑑驗後剩餘之非制式子彈66顆、制式子彈11顆，經槍彈經鑑定後，認均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書、新北市政府警察局114年7月7日新北警鑑字第1141322122號鑑驗書在卷足憑，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，故不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又附表編號6之彈匣，經鑑驗可供附表編號1之非制式手槍組裝使用，核屬其從物，同為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，爰依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收之。至附表編號4所示之非制式子彈33顆、制式子彈9顆及如附表編號5所示現場遺留之制式彈殼3顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然或於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，或經被告擊發致彈殼及彈頭已經分離，均已非屬違禁物，爰不予宣告沒收。而扣案如附表編號7之手機，卷內並無證據證明係違禁物，或與被告上揭犯行有關，不予宣告沒收等節，業經原審於原判決內詳述其認定之理由及依據明確，是原判決關於此部分之沒收諭知，核無違誤，應予維持，被告就此部分上訴並未敘明原判決就此部分有何不當或違法之理由，應予駁回。
七、定應執行刑：
1.按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。
2.查本案被告所犯原判決事實欄一、二所示之罪，考量其犯罪手段，犯罪類型、侵害法益種類、罪質等情，被告犯行經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並考量被告犯罪所反映之人格特質，參酌上揭最高法院裁定意旨暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告坦承犯行，且就殺人未遂部分事後與告訴人達成和解，且給付賠償金完畢，並未逃避罪責而呈現之整體人格及復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，爰就撤銷部分及上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第4項所示，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
【附件】臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第219號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 蔡崑志 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○里區○○00○0號3樓居基隆市○○區○○街000號11樓居基隆市○○區○○○路000號(指定送達
地址)（現羈押於法務部矯正署基隆看守所）選任辯護人 張漢榮律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5238號），本院判決如下：
主 文蔡崑志犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹拾貳年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至編號四、編號六所示之物，各依如附表「諭知沒收數量」欄所示之數量沒收。
事 實
一、蔡崑志明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、空氣槍及具殺傷力之子彈，分別槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、空氣槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國112年間某時，在基隆市八斗子漁港，向真實姓名、年籍資料不詳，暱稱為「張鴻波」之大陸籍人士，收受如附表編號1至6所示之非制式手槍2支、空氣槍1支、彈匣1個、子彈122顆（除子彈經蔡崑志擊發3顆外，其餘物品經鑑定認有殺傷力，以下合稱本案槍彈），而非法持有之。
二、蔡崑志前因漁船買賣與林勝章發生糾紛，竟基於殺人之犯意，於114年6月26日下午4時11分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，至林勝章經營可供不特定人出入之「阿三哥水產」營業場所（址設新北市○○區○○路00○0號），下車後即將如附表編號1所示之非制式手槍（下稱本案非制式手槍）隱於身後，待徒步靠近林勝章所落坐之沙發後，旋即持本案非制式手槍朝林勝章之頭、胸部射擊，惟該次並未成功擊發，蔡崑志旋拉動本案非制式手槍滑套，再持該手槍朝林勝章之頭、胸部擊發1槍（第1槍），林勝章見狀旋以左手遮擋臉部，身體向後仰躺閃躲，子彈因而貫穿林勝章之左手掌，蔡崑志基於同一殺人犯意，接續持本案非制式手槍朝林勝章之頭、胸部擊發1槍（第2槍），子彈因而擊中林勝章之左上臂。
黃俊傑見狀，隨即上前壓制蔡崑志，林勝章則趁隙躲入該營業場所設置之步入式冷凍艙內，詎蔡崑志仍未放棄前開殺人犯意，持本案非制式手槍追擊至林勝章躲藏之冷凍艙外，林勝章見狀，自該冷凍艙走出，企圖與黃俊傑共同壓制蔡崑志，於拉扯期間，蔡崑志接續前開殺人犯意，持本案非制式手槍再次擊發1槍（第3槍），嗣黃俊傑、林勝章合力壓制蔡崑志，林勝章方得倖免於遭蔡崑志槍殺之死亡結果。嗣警獲報到場，經蔡崑志同意搜索上開自小客車，並扣得如附表所示之物（數量詳「扣案數量欄」所載）、第三級毒品愷他命2罐（所涉持有第三級毒品罪嫌另案偵辦中）、上開自小客車（業已發還）等物。
三、案經林勝章訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下列所引用之鑑定報告具有證據能力之說明：㈠按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特
別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第203條至第206條之1之規定；第1項之書面報告有依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定，得為證據，刑事訴訟法第208條第1項、第3項第2款分別定有明文。參考前開條文於112年12月15日修正理由第3點明文：「第2項已明定囑託鑑定所出具之書面報告，實際實施鑑定之人須具名，且須依第202條規定於鑑定前具結，已有偽證罪擔保其真實性，並考量『依法令具有職掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定』，例如內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、衛生福利部食品藥物管理署等機關，就槍彈及爆裂物、指紋、去氧核醣核酸、筆跡、毒品及偽禁藥、尿液等鑑定，及『經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定』，例如醫院、實驗室等機構或團體就藥毒物、毒品、尿液、偽鈔等鑑定，因前開機關、機構或團體之資格、鑑定實施之方法已有相關規範或通過認證，其等鑑定意見之專業性、公正性與中立性，應足以確保，並審酌前開機關、機構或團體之鑑定量能、司法資源之合理分配，促進真實之發現並兼顧當事人程序利益之保障，其所出具之書面鑑定報告，應有證據能力。可知檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體所為之鑑定，其性質仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，而屬傳聞證據，惟考量依法令具有職掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定，其資格、鑑定實施之方法已有相關規範或通過認證，其等鑑定意見之專業性、公正性與中立性，均足以確保，其於審判外所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第3項第2款規定例外有證據能力。
㈡經查，卷附新北市政府警察局114年7月7日新北警鑑字第1141
322122號鑑驗書（見臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第5238號卷【下稱偵卷】第211頁至第215頁）、新北市政府警察局114年8月6日新北警鑑字第1141570131號鑑驗書（見本院卷第197頁至第201頁)、新北市政府警察局114年7月16日新北警鑑字第1141412281號鑑驗書（見本院卷第207頁至第211頁）、內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書（偵卷第223頁至第233頁），為新北市政府警察局瑞芳分局為檢察官授權或指揮而送交上開機關鑑定，乃為檢察官於偵查中所為之囑託鑑定。又考諸新北市政府警察局組織規程第3條第10款規定：「本局設下列各科、室、中心，分別掌理下列事項：刑事鑑識中心：刑案現場勘察，證物督導管控、證物檢驗、鑑定、防爆勤務、現場勘察與鑑識技術研究發展、教育訓練及其他有關刑事鑑識等事項」、內政部警政署刑事警察局組織規程第2條第2款規定：「內政部警政署刑事警察局掌理下列事項：刑事鑑識業務之規劃、執行、督導、考核與刑事案件證物之檢驗、鑑定，指紋、去氧核醣核酸之蒐集、建檔、運用及支援重大、特殊刑案現場勘察。」，是以新北市政府警察局、內政部警政署刑事警察局組織章程均明確規定其掌有刑事證物檢驗、鑑定之權限，均屬刑事訴訟法第208條第3項第2款規定之「依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關」，是以上開2機關經檢察官囑託，本於其職掌所做成之前開鑑驗書、鑑定書，並均經鑑定人具結在案（偵卷第215頁、第233頁、本院卷第201頁、第211頁），依刑事訴訟法第208條第3項第2款規定，均有證據能力，而得做為本案認定被告犯罪事實之證據使用。又本案檢察官、被告及其辯護人，對於前開鑑驗書、鑑定書之證據能力均未爭執（見本院卷第290頁、第291頁），附此敘明。
二、本判決所引用之勘驗筆錄及所附擷圖具有證據能力之說明：㈠按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。搜索
、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；勘驗得制作圖畫或照片附於筆錄。前2條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名，刑事訴訟法第212條、第42條第1項、第3項、第43條前段定有明文。是以法院因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗，乃法定證據方法之一，法院於實施勘驗時，只要依法製作勘驗筆錄，勘驗結果即不能謂無證據能力。
㈡經查，本院於114年9月22日審判期日當庭勘驗告訴人林勝章
架設於「阿三哥水產」營業場所之監視錄影機影像檔（檔名：監視器室內.avi、監視器室外.avi），並依法製作勘驗筆錄暨擷取前開影像檔照片附卷（見本院卷第282頁至第288頁、第297頁至第329頁），並於審理中將譯文提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，經上開到庭參與之人明確就最後譯文之結果表示無意見（見本院卷第286頁、第288頁），是本院已依法踐行勘驗之調查證據程序，並經到庭當事人明確表示無意見，是該勘驗筆錄及所附擷圖自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告蔡崑志及其辯護人於本院準備及審理程序表示無意見（見本院卷第254頁、第292頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第292頁至第296頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前開證據均有證據能力。
四、至本判決所引用之其餘非供述證據，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用，併予敘明。
貳、認定事實所憑之依據
一、事實欄部分：㈠上開事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院訊問、準備
及審理程序始終坦承不諱（見偵卷第22頁、第167頁、本院卷第35頁、第250頁、第293頁），並有被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同分局之搜索筆錄、扣案物品照片6張、新北市政府警察局114年8月6日新北警鑑字第1141570131號鑑驗書暨鑑定人結文（扣案如附表編號1、2非制式手槍之轉移棉棒檢出被告之DNA-STR型別之事實）等件在卷可稽，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，堪認被告之自白與事實相符，而可採信為證據。
㈡又扣案如附表編號1、2之非制式手槍各1支、附表編號3之空
氣槍1枝、附表編號4之制式子彈99顆、非制式子彈20顆（共計119顆），經鑑定認具有殺傷力（詳如附表「鑑定結果」欄所載），此有內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書、新北市政府警察局114年7月7日新北警鑑字第1141322122號鑑驗書可資為據，足認被告前開任意性自白與事實相符，被告前開不利於己之自白與客觀事證相符，堪可憑採。
㈢綜上，被告未經許可非法持有非制式手槍、非法持有空氣槍、非法持有子彈等犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、事實欄部分：㈠訊據被告固坦承有於前揭時間，持本案非制式手槍在告訴人
林勝章經營之「阿三哥水產」營業場所，且該非制式手槍確曾3次擊發等情，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊與告訴人間前曾因買漁船而生糾紛，伊持本案非制式手槍去找告訴人，是想嚇嚇他，伊都往旁邊打，沒有要殺死他的意圖等語。辯護人則為被告辯護以：本案「阿三哥水產」營業場所，係告訴人製造加工及存放水產之處所，並非公眾得出入之場所，又告訴人所受之傷勢在左手掌、左手臂、右大腿等處，均非人體重要部位，且被告開槍位置距離告訴人只有一個茶几，被告當可輕易造成告訴人身體重要部位受傷，從告訴人受傷位置觀察，被告意在教訓，並無殺人故意，且被告在擊發2槍後還有停頓，並無連續射擊，顯見被告主觀上僅有傷害犯意，並無殺人犯意等語。惟查：
⒈被告於上揭時間駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，至告訴
人經營之「阿三哥水產」營業場所，且車內載有本案槍彈等節，皆為被告所不爭執，並有被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同分局之搜索筆錄、扣案物品照片6張在卷可稽，復經本院當庭勘驗案發現場監視器影像（檔名「監視器室外.avi」）屬實（見本院卷第286頁），是被告於上揭時間，駕車攜帶本案槍彈（非制式手槍2支、空氣槍1支、子彈122顆，詳如附表「被告持有數量」欄所載），至告訴人經營之「阿三哥水產」營業場所等事實，先堪認定。
⒉又被告持本案非制式手槍，在告訴人經營之「阿三哥水產」
營業場所3度擊發，且因槍擊導致告訴人受有左肱骨上端開放性骨折、左第3、第4掌骨開放性骨折、左手部開放性傷口、右大腿2公分撕裂傷等傷勢，業據被告於警詢、偵訊及審判中所坦認在卷，核與證人即告訴人林勝章、證人即告訴人之員工黃俊傑於警詢及偵查中證述相符，並有告訴人於案發當日至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院就醫之診斷證明書（見偵卷第39頁）、告訴人傷勢暨案發現場照片（見偵卷第65至68頁）、新北市政府警察局新北警鑑字第1141695365號現場勘查報告（見本院卷第101至177頁）、新北市政府警察局114年8月6日新北警鑑字第1141570131號鑑驗書暨鑑定人結文（本案非制式手槍之轉移棉棒檢出被告之DNA-STR型別之事實，見本院卷197至201頁）、新北市政府警察局114年7月16日新北警鑑字第1141412281號鑑驗書暨鑑定人結文（現場遺留3顆彈殼為本案非制式手槍所擊發之事實，見本院卷197至201頁）、現場照片（見偵卷第91至120頁）在卷可稽，復經本院當庭勘驗案發現場監視器影像（檔名監視器室內.avi、監視器室外.avi）屬實，製有勘驗筆錄暨附圖（見本院卷第282至288頁、第297頁至第329頁）可參，且有本案非制式手槍扣案可佐。是以被告在告訴人經營之「阿三哥水產」營業場所持本案非制式手槍射擊後導致告訴人成傷之客觀事實，亦堪認定。
⒊被告主觀上具有殺人故意之說明：
⑴按刑法之殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應視加害人於下
手行兇當時有無殺意為斷。而被害人受傷程度，雖非認定殺意之唯一標準，但加害人持有器械之特性、下手輕重、加害部位、攻擊次數，於犯意之認定，仍不失為重要參考資料；行為時之決意如何，乃行為人內心主觀意念，此主觀之決意，可透過客觀之行為外顯；外顯行為則包含行兇前之準備行為、實施時之行為樣態及犯後所採取之善後行為等。故而，審理事實之法院，應就調查所得之各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人之主觀犯意，亦即應審酌行為實施當時所存在之一切客觀情況，例如行為手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，依經驗法則，審慎判斷行為人「於實施攻擊行為之際」，是否具備殺人之犯意（最高法院113年度台上字第71號刑事判決參照）。是以，判斷被告於行為當時是否具備殺人犯意，可透過被告於客觀外顯之一切情狀，即被告使用兇器之種類、所擇攻擊之部位、於行為前之準備、行為當下之態度、行為力量之輕重等節，兼以衡酌雙方衝突之起因、行為人行兇之動機、與被害人之關係等項因素綜合研析判斷之。
⑵被告前於警詢供陳：伊前因漁獲買賣而認識告林勝章訴人，
在114年5月底向告訴人購買2艘漁船，約定價金為新臺幣（下同）13,000,000元，但伊後來知悉告訴人原本只要賣9,000,000元，卻高價賣伊，伊認告訴人想要騙伊錢，談判後告訴人不願意還我差價4,000,000元，伊才拿槍去嚇他，當下因為情緒失控，就有對告訴人開槍等語（偵卷第23頁至第24頁），核與告訴人於警詢及檢察官偵訊時具結證稱：伊跟被告是一起收購漁獲認識的，認識約6、7年，彼此是朋友關係，被告向伊買2艘漁船，被告說伊開價13,000,000元太貴，伊認為應該是因為這樣對伊不滿等語（偵卷第30頁、第250頁）大體相符，足認被告與告訴人原為朋友關係，嗣因其間發生前開漁船買賣金錢糾紛，被告主觀上認為遭告訴人哄抬價格，以高於告訴人原訂出售價格4,000,000元締結買賣契約，又審諸4,000,000價差非低（以被告所宣稱其探聽到告訴人之原訂售價9,000,000元計算，多出4,000,000元相當於多出逾4成之價格），而被告經協調未成，乃心生不滿，而攜帶本案槍彈至告訴人經營之「阿三哥水產」營業場所，並以本案非制式手槍朝告訴人射擊，藉以宣洩對於告訴人之憤怒，復觀被告於行為當下情緒激動，有本院勘驗筆錄暨附圖（見本院卷第282至288頁、第297頁至第329頁）可參，足見被告具有對告訴人行兇之動機甚明（至其行兇係本於對告訴人殺人抑或傷害之動機，尚不能僅以此即為終局之判斷，一併敘明）。
⑶另關於被告於行為前至行為時之情狀，經證人即告訴人林勝
章於偵查中具結證稱：當時被告把車開到伊營業場所裡，下車後把手插在後頭，就走進來開放的沙發區，伊看到被告走進來對伊喊叫了一聲「三哥」，就朝伊頭部的方向接連開了2槍等語（偵卷第249頁、第250頁），核告訴人與被告過去為朋友關係，且與被告間除本案漁船買賣糾紛外，過往並無恩怨，難認攀附誣指被告之動機，復審諸告訴人業於偵查中具結，其當無冒偽證罪之風險而為虛偽陳述之必要，再以告訴人所述內容與本院勘驗結果（詳後述）大體無違，實可認告訴人之指訴內容與客觀事實相符，應屬可信。復參酌本院當庭勘驗案發現場監視器影片檔（檔名「監視器室外.avi」、「監視器室內.avi」）之勘驗結果摘要：①「監視器室外.avi」部分：「A.畫面時間04:11:39至04:12:55，畫面開始，一台車牌號碼000-0000號黑色自用小客車停放於畫面右側，而一台車牌號碼000-0000號白色自用小客車（按即被告駕駛之車輛）左轉經過滑軌電動門，進入公司（按即「阿三哥水產」營業場所）室外空地，並停於上述黑色自用小客車之右側（即畫面左側）。B.畫面時間04:12:55至04:13:06，白色自用小客車駕駛座車門開啟，下車者為丙男（按即本案被告）。丙男將右手放於背後，並走向公司室內（即畫面下方）。」、②「監視器室內.avi」部分：「A.畫面時間04:11:39至04:12:27，畫面開始，靠畫面右側、一名穿著深藍短袖、深藍短褲之男子（甲男，按即告訴人）坐在深藍沙發面向門口持行動電話講話，靠畫面左側一名穿著深藍短袖、牛仔短褲之男子（乙男，按即證人黃俊傑）背對門口坐在深紅沙發吃東西，隨後看行動電話。甲男與乙男二人坐於對面，中間立有一長方形桌子。位於甲男左側有一辦公區域，一名穿著粉色短袖、淺藍長褲之女子（A女）於該區域內看筆記型電腦。甲男講完電話後，轉頭與A女說話。B.畫面時間04:12:27至04:13:06，甲男將右腿彎曲抬起，膝蓋朝上、腳底置於沙發上，左腿彎曲抬起，平放於沙發上，看向畫面左下方（公司門口，按即「阿三哥水產」營業場所門口），並以右手招手，為示意前來的手勢，隨後拿起其前方桌上之水瓶喝飲料。乙男坐在沙發看行動電話。甲男喝完飲料後，雙手把玩水瓶，並持續看向畫面左下方（即公司門口）。C.畫面時間04:13:06至04:13:10，一名穿著天藍色短袖、佩戴黑框眼鏡之男子（丙男，按即本案被告）自畫面左下方進入畫面（即自門外走入室內）。丙男走至乙男沙發右側時，以右手持槍並舉起右手瞄準甲男，槍身向上晃動，疑似進行開槍的動作，然並未擊發。」，由上開告訴人指訴及勘驗筆錄摘要內容可知，被告駕車至告訴人經營之「阿三哥水產」營業場所，下車時先將右手藏於背後，而徒步靠近告訴人，於此同時告訴人正坐在營業場所內之沙發上，姿勢輕鬆（即勘驗筆錄記載之「右腿彎曲抬起，膝蓋朝上、腳底置於沙發上」，畫面截圖參見本院卷第299頁），看到被告自門口走來，便以右手招手，示意被告上前，被告呼喊告訴人姓名後旋即拿出本案非制式手槍朝告訴人頭部開槍，是以，觀察被告於下車後先將其持有本案非制式手槍之右手藏於身後，趁告訴人呈現坐姿全然放鬆、完全不及防備之際，猝然舉槍朝告訴人射擊，核被告於行為前之準備行為（將槍枝藏於身後，降低告訴人戒心）、行為時之情狀（被告呈站姿，由上往下，告訴人坐在沙發上無從防備之際，突然舉槍朝告訴人射擊），堪認被告主觀上確有殺害告訴人之故意。
⑷又就被告於行為當下之態度，證人即告訴人於偵查中具結稱
：被告朝伊頭部的方向開了2槍，伊用左手去擋，伊左手掌就中了1槍，另外1槍還打中伊左手上手臂，伊員工黃俊傑正好坐在對面沙發，在被告開一槍的時候他就衝過去試著壓制被告、要搶被告所持手槍，但是沒有成功，被告又開了第2槍，伊就躲進去冷凍庫裡面把大門關起來，又躲進去冷凍艙的小門裡面，但是被告又打開大門進來，又打開伊躲在裡面的冷凍艙的的小門，還想再進來開第3槍，黃俊傑拖住被告，伊開門探頭看外面的狀況，看到黃俊傑想搶被告手上的槍，伊就過去想與黃俊傑一起壓制被告，但是伊又被被告開了1槍打到伊右大腿，後來黃俊傑有搶到被告的手槍，伊就用右手先抓住被告，後來我有點意識模糊，伊看到黃俊傑有繼續壓制被告，後來警察就來了等語（見偵卷第250頁）；證人黃俊傑於警詢證稱：伊跟伊老闆（即告訴人林勝章）坐在沙發上聊天，伊背對外面，告訴人面對門外，告訴人先看到被告的車開來前庭院，跟伊說被告來了，被告停車1至2分鐘才下車，走近我們朝告訴人開槍，伊抓住被告不讓被告再開槍，告訴人則躲進冷凍庫，被告追到冷凍庫欲開槍，結果卡彈，伊就上前抓住被告並將其槍搶下等語（見偵卷第34頁），核證人黃俊傑與告訴人前開證述大體相符，且證人黃俊傑與被告間無仇恨或糾紛，其無構陷被告之動機，況其所述與本案勘驗結果（詳後述）相為契合，堪認證人黃俊傑所述為真，當可憑採。
⑸參諸本院當庭勘驗案發現場監視器影片檔（檔名「監視器室
內.avi」）之勘驗結果摘要：「A.畫面時間04:13:06至04:1
3:10（前略）甲男見丙男持槍向其瞄準，舉起左手欲阻擋，頭及身體向其左後方後仰。乙男左手持行動電話，面看丙男。A女向外看丙男。B.畫面時間04:13:10至04:13:11，丙男見開槍未擊發，隨即向後拉槍枝滑套。甲男將雙腿自沙發放下至地面，看向丙男，左手欲取前方桌上之物，並舉起左手欲阻擋。乙男左手持行動電話，面看丙男。A女起身向其左方離開，並離開畫面。C.畫面時間04:13:11至04:13:13，丙男以右手持槍並舉起右手瞄準甲男上半身，槍枝擊發並發出明顯火光【第1槍；畫面時間04:13:12】。甲男身體後仰，身體右側靠至沙發右側扶手，並舉起右手欲阻擋。乙男面看丙男，並伸出右手欲起身。D.畫面時間04:13:13至04:13:14，丙男向前走近甲男，雙手持槍瞄準甲男上半身，槍枝擊發並出現煙霧【第2槍；畫面時間04：13：13】。甲男身體後仰，身體躺在沙發右側扶手，左手彎曲，舉起右手並向丙男伸出左腳欲阻擋。乙男起身走向丙男。」由上開勘驗筆錄可知，被告先是徒步靠近告訴人所在之沙發，再突然以本案非制式手槍朝由上往下，朝坐在沙發之告訴人頭、胸部射擊，在子彈卡彈後，隨即拉動槍枝滑套，再次朝告訴人射擊，於告訴人中槍後，旋即再補第2槍，迨至證人黃俊傑上前制止被告，被告始停止射擊行為（畫面截圖見本院卷第301頁至第309頁），並由監視器錄影畫面顯示之時間可知上開動作過程不到20秒，則被告於短短20秒期間，連續以優勢站位（被告呈站姿、告訴人呈坐姿），持本案非制式手槍對告訴人之頭、胸部射擊3次（第1次未擊發，其後馬上補第2次、第3次），甚至見告訴人躺平於沙發上後，仍雙手持槍作勢接續射擊（見本院卷第307頁），是由被告外觀行為推知其於行為當下殺意甚堅，其辯稱只是要嚇嚇告訴人等語，殊無可採。
⑹再觀前開檔案勘驗結果：「E.畫面時間04:13:14至04:13:17
，丙男向前走近甲男，雙手持槍瞄準甲男上半身，槍枝不確定有無擊發。甲男身體後仰，身體躺在沙發右側扶手，舉起右手並向丙男伸出左腳欲阻擋。乙男起身走向丙男，以右手抓住丙男左手臂，並將丙男推離甲男，乙男、丙男二人自畫面下方離開畫面。F.畫面時間04:13:17至04:13:52，甲男自沙發起身，此時可見甲男左手臂流血，甲男看向門外，並向後走入冷凍室。甲男走入冷凍室內左側，右手按冷凍室大門按鈕，看向門外，隨後冷凍室大門關閉。G.畫面時間04:13:
52至04:15:18，A女自辦公區域門口看向門外，雙手扶其雙頰，再走入辦公區域內，隨後再走至辦公區域門口，雙手扶其雙頰看向門外。一陣子後，A女自辦公區域門口走出辦公區域，並向門外走去，離開畫面。H.畫面時間04:15:18至04:15:30，乙男及丙男自畫面下方走入畫面，乙男以右手抓住丙男之右手臂。丙男右手持槍，左手按著冷凍室門外右側之開關按鈕。乙男自丙男後方環抱丙男，雙手抓住丙男左右手臂，與丙男說話，並搖頭試圖勸說丙男。I.畫面時間04:15:
30至04:15:47，冷凍室大門開啟，丙男試圖進入冷凍室內，乙男自丙男後方環抱丙男，乙男右手抓著丙男右手臂，將丙男推離冷凍室大門。隨後丙男面向冷凍室，乙男背對冷凍室面向丙男，向丙男說話，也以正面擁抱，雙手扶丙男腰間方式阻擋丙男進入冷凍室，過程中，丙男右手不時持槍對向冷凍室內。J.畫面時間04:15:47至04:16:07，丙男於其靠近冷凍室時，走入冷凍室，並走向冷凍室內右側艙門。乙男於丙男身後亦進入冷凍室。丙男欲走進艙門，後甲男出現於畫面，丙男見甲男自艙門走出，丙男向後離開艙門，右手持槍，左手放在槍管上。甲男以右手抓住丙男右手腕，並與乙男合力控制丙男，試圖拿走丙男右手持之槍枝。甲男以身體將丙男壓制於艙門門身。K.畫面時間04:16:07至04:16:32，丙男右側受甲男壓制，左側身體貼於艙門門身時，雙手持槍向甲男右大腿瞄準，槍枝擊發並出現煙霧【第3槍；畫面時間04:
16：07】。乙男原於甲男後方，隨後走至丙男左方，環抱並抓住丙男右手臂。三人自冷凍室內僵持至冷凍室外。L.畫面時間04:16:32至04:17:12，乙男自丙男右手拿走槍枝，甲男與乙男仍試圖控制丙男，隨後甲男以右手勾住丙男右頸，二人自畫面左下方離開畫面。」可知，告訴人身中2槍後，證人黃俊傑旋自座位起身，抓住被告左手臂，將被告與告訴人拉開，告訴人則趁機走入該營業場所設置之步入式冷凍艙中，並將冷凍艙大門關閉，被告見狀不顧證人黃俊傑之勸阻（斯時證人黃俊傑正在與被告拉扯），仍手持本案非制式手槍，開始經告訴人關閉之冷凍艙大門，並走入冷凍艙內企圖尋找告訴人，並於見到告訴人後，於拉扯期間再朝告訴人之右大腿擊發第3槍，則經由前開監視器錄影畫面觀察，被告本已為證人黃俊傑帶出室內，且告訴人也已閃避至冷凍艙內，並關閉冷凍艙大門，與被告形成物理上隔絕，被告仍突破證人黃俊傑之防守，開啟冷凍艙門，過程中證人黃俊傑皆在被告身旁時為勸阻、時為拉扯、時為環抱被告，被告仍執意朝告訴人所在之位置前進，且見到告訴人不久，不顧告訴人先前以身中2槍之傷勢，旋即又朝告訴人右大腿射擊第3槍，則由被告前開行為整體觀察，足見被告主觀犯意顯已逾越其所辯稱之傷害（蓋告訴人於第1槍中彈時即已達到被告傷害之目的），誠然被告持本案非制式手槍追擊告訴人之行為，且無視非其目標之證人黃俊傑，只對告訴人開槍之行為，已將其主觀之殺人故意彰顯於外甚明。
⑺再就被告所持之凶器觀之，被告持本案非制式手槍近距離由
上往下之角度朝告訴人頭、胸部開槍，此有本院勘驗筆錄暨附圖在卷可佐，而手槍所發射之金屬子彈，衡其造成之殺傷力、穿透力、破壞力遠高於其他刀械，被告持本案非制式手槍對告訴人近距離、密集開槍，難謂無殺人之故意。
⑻而就告訴人之傷勢而言，告訴人因被告之行為受有左肱骨上
端開放性骨折、左第3、第4掌骨開放性骨折、左手部開放性傷口、右大腿2公分撕裂傷等，而觀諸勘驗筆錄及其附圖可知，告訴人見被告朝其開槍之際，本能地舉起左手阻擋（見本院卷第305頁），而觀諸告訴人於現場之姿勢、位置，可知被告第2槍擊中告訴人左上臂，距離告訴人頭、臉部甚近，稍有偏差將會擊中頭部，則被告持槍朝告訴人此等部位射擊，足認被告於行為之際確有致告訴人於死之主觀意圖存在，否則焉有朝上開部位攻擊之理。
⑼是以，勾稽上開被告刺傷告訴人之動機、行為前至行為時之
情狀、行為當下態度、所持凶器、告訴人受傷部位等因素，足認被告主觀上具有殺人之故意，至為灼然，被告及辯護人辯稱並無殺人故意云云，顯悖於客觀事證，不足採信。
㈡告訴人經營之「阿三哥水產」營業場所，為槍砲彈藥刀械管
制條例第9條之1規定之公眾得出入之場所⒈按持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所
開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科1,500萬元以下罰金槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1定有明文。又所謂「公共場所」，係指多數人往來、聚合或參觀遊覽之場所，如街道、公園、車站、廣場等處；所謂「公眾得出入之場所」，係指不特定人於特定時段得以出入之場所，如飯店、餐廳、網咖、開放式賣場等處。
⒉經查，本案「阿三哥水產」營業場所為告訴人用於買賣於漁
獲海鮮之處所，業據告訴人於警詢證述明確，復觀卷附之「阿三哥水產」營業場所街景圖（本院卷第259頁），可知上開營業場所，於營業時間內，為一般人有漁獲需求之人得以任意出入，其門口並無門禁管制，由勘驗錄影畫面暨卷附截圖影像更可見被告甚且直接駕車進入該場所後直接停放，該營業場所之大門敞開，並無任何阻攔，依照前揭說明，「阿三哥水產」營業場所自應屬前開條文所稱之「公眾得出入之場所」，而被告於上開場所內開槍，當構成前開罪刑，辯護人所辯「阿三哥水產」營業場所非公眾得出入之場所云云，無非空言，自與上述影像可見之客觀情狀不符，並不足採。㈢綜上所述，本案事證明確，被告殺人未遂及持可發射子彈具
有殺傷力之手槍在公眾得出入之場所開槍射擊等犯行同堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑㈠犯罪事實部分⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪、同條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
⒉按繼續犯，係指「行為人」以單一犯罪之意思及行為，持續
地侵害1個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純1罪為已足；又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院113年度台上字第1090號刑事判決、最高法院108年度台非字第65號刑事判決參照）。經查，被告自112年某時起，自「張鴻波」處收受本案槍彈，迨至114年6月26日為警查獲而中止持有為止，被告非法持有本案槍彈之行為於上開期間持續進行，揆諸前開說明，考量被告侵害之法益同一，評價上仍然視為單一行為，論以繼續犯之單純1罪已足。
⒊次按於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（
同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純1罪，不生想像競合犯之問題；若持有2不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為1行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院113年度台上字第171號刑事判決參照）。是以被告同時地持有如附表編號1、2之非制式手槍共2支、附表編號4之子彈共122顆（非制式子彈99顆、制式子彈23顆），揆諸前揭說明，仍屬單純一罪；又被告於同時地持有附表編號1、2之非制式手槍、附表編號3之空氣槍、附表編號4之子彈，則係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，參照前開實務見解，為1行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈡犯罪事實部分⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持
可發射子彈具有殺傷力之手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
⒉被告基於殺人之單一犯意，於時間、空間密接之情形下，持
本案非制式手槍先後朝告訴人射擊，且手槍共擊發3次，核被告客觀上雖有3次射擊動作，然考其侵害之法益相同，且該3次射擊行為在刑法評價上之獨立性薄弱，難以強行割裂，於社會通念上應評價為一行為，而論以接續犯，始為適當。
⒊又被告以一自然意義之單一身體舉止同時觸犯上開2罪，又上
開2罪所保護之法益不同，為一行為觸犯數法益，自應依刑法第55條想像競合論斷，則辯護人辯稱槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項無從與刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪成立想像競合等語，顯然無視於該開槍行為與殺人未遂行為為自然意義上之１行為，無從分割，而有誤會，自無可取。被告就此部分之犯行即應從一重而論以殺人未遂罪。
㈢被告於112年持有本案槍彈之初，顯然並無為其2年後預供犯
事實二、之持本案非制式手槍為殺人未遂使用之意圖（被告所稱雙方結怨之原因亦係發生於114年5月間之漁船買賣事件，見偵卷第23頁至第24頁），其係嗣後始行起意而持以遂行前揭事實欄二、之犯行，顯見行為態樣不同，侵害法益迥然有異，當係各別起意，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由⒈事實欄部分有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用：
⑴行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，
須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同；槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有非制式手槍罪、非法持有空氣槍罪、非法持有子彈罪等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院92年度台非字第91號判決、95年度台上字第3461號判決意旨參照）。
⑵被告於112年開始持有扣案之槍枝、子彈後，槍砲彈藥刀械管
制條例第18條業於113年1月3日修正公布，並於同年月0日生效，就減刑規定之適用由「應」減輕其刑修正為「得」減輕其刑，而屬不利於被告之變更，但依前揭說明，被告持有扣案槍枝、子彈之時間繼續至114年6月26日查獲為止，仍無新舊法比較適用之問題。
⑶按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查被告於偵查中、本院審理時均自白其非法持有本案槍彈之犯行，已如前述，然被告供稱係自大陸籍人士「張鴻波」處受讓本案槍彈，惟經檢察官調查後發現「張鴻波」業於112年12月27日離境，而無從依被告之供述，查緝本案槍彈之來源，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定之減刑要件未合，自難依前開規定予以減刑。
⒉事實欄部分之犯行是否適用未遂犯之減刑事由：
又被告雖持本案非制式手槍朝告訴人之頭、胸部射擊，而著手於殺人行為，然告訴人經及時送醫救治後，幸未發生死亡結果，是被告上開犯行僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊有無其他想像競合之罪名於量刑時仍應審酌之減刑事由：
⑴按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）；基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足（最高法院109年度台上字第3939號判決參照）。
⑵扣案之空氣槍，經以鉛彈測試，認單位面積動能可達245焦耳
／平方公分，有新北市政府警察局114年7月7日新北警鑑字第1141322122號鑑驗書在卷可參（見偵卷第287頁至第293頁），而參以槍砲彈藥殺傷力認定基準為彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分以上，顯見前開空氣槍經測試後所得之彈丸單位面積動能，誠已遠遠超過前開殺傷力認定基準甚鉅，該空氣槍實屬具高度殺傷力之槍枝，自難認情節輕微，故本院於就被告所犯非法持有非制式手槍罪之量刑時，即無須就已與該罪想像競合之非法持有空氣槍罪部分併予審酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減刑之規定，併此敘明。
㈤按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑1罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為1個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論；另就併科罰金之效果而言，如重罪另有「得併科罰金」及輕罪尚有「應併科罰金」者，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價，並避免數罪性質的想像競合與1罪意義的法條競合，2者法律效果無分軒輊之失衡情形。刑法第55條但書所定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即係基於此完整充分評價原則而來的「輕罪封鎖作用」，當無排除其他刑罰、沒收或保安處分之理。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號、111年度台上字第655號刑事判決意旨可參）。查被告於事實欄部分，為1行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持可發射子彈具有殺傷力之手槍於公共場所開槍射擊罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，而從一重殺人未遂罪處斷，核輕罪之槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項法定刑為「7年以上有期徒刑，併科15,000,000元以下罰金」，刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪之處斷刑範圍「無期徒刑或5年以上有期徒刑」，基於前揭想像競合之輕罪封鎖作用，則事實欄犯行之處斷刑範圍應為「7年以上至無期徒刑」，併考量本案被告於該公眾得出入之場所開槍，侵害社會秩序及安寧情節非輕，僅論以自由刑尚不足以達評價被告之犯行，是基於充分評價原則，仍有科以被告前開輕罪罰金刑之必要，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌非法槍彈氾濫，於公共場所
或公眾得出入場所開槍射擊事件層出不窮，已嚴重危害國人生命、身體及財產安全，造成社會恐慌，破壞社會安寧與秩序，詎被告仍無視禁令，非法持有本案槍彈，製造社會不安，其持有本案槍彈期間並非短暫，且數量非微，危害公共秩序之情節嚴重；復衡被告僅因細故，即以本案非制式手槍朝手無寸鐵之告訴人連續擊發，罔顧告訴人之性命，欠缺對他人生命法益之尊重，並致告訴人受有左肱骨上端開放性骨折、左第3、第4掌骨開放性骨折、左手部開放性傷口、右大腿2公分撕裂傷等多處傷害，現告訴人體內仍殘留子彈而無法取出，被告於偵、審期間飾詞否認殺人未遂犯行，且迄未與告訴人達成和解或賠償分文，態度非佳；然考量被告過往於相類之刑事科刑紀錄，且其於本院歷次程序，對於所為之非法持有本案槍砲犯行，均坦承不諱，兼衡其於警詢所自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見偵卷第13頁），暨犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所諭知之罰金刑部分皆宣告易服勞役之折算標準。
㈧本院又參酌被告蔡崑志所犯前揭各犯罪之性質及各次犯罪合
併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，併定其應執行之刑，暨就所宣告應執行之罰金刑部分諭知易服勞役折算標準。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查本件扣案之如附表編號1、2所示之非制式手槍各1支、附表編號3所示之空氣槍1支、附表編號4所示鑑驗後剩餘之非制式子彈66顆、制式子彈11顆，經槍彈經鑑定後，認均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書、新北市政府警察局114年7月7日新北警鑑字第1141322122號鑑驗書在卷足憑，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，故不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又附表編號6之彈匣，經鑑驗可供附表編號1之非制式手槍組裝使用，核屬其從物，同為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，爰依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收之。
㈡附表編號4所示之非制式子彈33顆、制式子彈9顆及如附表編
號5所示現場遺留之制式彈殼3顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然或於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，或經被告擊發致彈殼及彈頭已經分離，均已非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號7之手機，卷內並無證據證明係違禁物，或與被告上揭犯行有關，不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 呂美玲法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
書記官 黃瓊秋附表：
編號 物品名稱 被告持有數量 扣案數量 鑑定結果 諭知沒收數量 備註 1 非制式手槍 （槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 1支 1支 認係非制式手槍，由仿GLOCK廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 壹支 ⒈鑑定結果之依據：內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書。 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 2 非制式手槍 （槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個） 1支 1支 認係非制式手槍，由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 壹支 ⒈鑑定結果之依據：內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書。 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 3 非制式長槍 （空氣槍，槍枝管制編號0000000000號，含氣瓶2支） 1支 1支 認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣為發射動力，經以口徑7.62mm鉛彈試射3次，其中鉛彈最大發射速度為278公尺/每秒，計算其動能約112焦耳，換算其單位面積動能為245焦耳/平方公分。（殺傷力之定義為彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分以上） 壹支 ⒈鑑定結果之依據：新北市政府警察局114年7月7日新北警鑑字第1141322122號鑑驗書。 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 4 由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈 99顆 99顆 採樣33顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 陸拾陸顆 ⒈鑑定結果之依據：內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之非制式子彈66顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之非制式子彈33顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 口徑9×19mm制式子彈 23顆 （其中3顆經被告對告訴人擊發，未扣案） 20顆 採樣9顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 拾壹顆 ⒈鑑定結果之依據：內政部警政署刑事警察局114年7月25日刑理字第1146089948號鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之制式子彈11顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之制式子彈9顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 5 制式彈殼 3顆 研判係口徑9×19mm制式彈殼。 不予宣告沒收 被告自行擊發，均不具子彈完整結構而失其效能，所殘留彈殼均已不具違禁物性質，毋庸宣告沒收。 6 彈匣 1個 1個 認係金屬彈匣，可供同案手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）組裝使用。 壹個 為編號1非制式手槍之從物，係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。。 7 SONY牌黑色行動電話 （國際行動設備識別碼：000000000000000號、000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 1支 無鑑定結果。 不予宣告沒收 與本件犯罪無關，不予宣告沒收。附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。