臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5788號上 訴 人即 被 告 張鎧麟選任辯護人 張斐昕（法扶）律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第257號，中華民國114年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第25447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告張鎧麟（下稱被告）提起上訴，於本院明示僅就量刑上訴（見本院卷第110、152頁），且於當庭提出部分撤回上訴聲請書（見本院卷第165頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：原審判刑太重，且未審酌被告素有罹患精神疾病「思覺失調症」，量刑基礎未恰，請依刑法第59條之規定，給予被告從輕量刑之機會等語。
三、本院之判斷：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實及理由
欄一、㈠所為係從一重犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，就一、㈡所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈原判決犯罪事實一、㈠：被告於員警尚未確知其持有如原判決附表編號2至15之第二、三級毒品之犯行前，即坦承持有，並主動帶同員警查扣等情，有被告偵訊筆錄及搜索扣押筆錄等在卷可佐（見偵卷第83至88、181頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉原判決犯罪事實一、㈡：
⑴未遂減輕：被告已著手於販賣第二級毒品大麻行為之實行，
然在交易完成前即為員警當場逮捕，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵自白減輕：被告就販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及原
審、本院審理中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑，並有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。㈢本件無刑法第59條之適用：
被告就所為販賣第二級毒品未遂犯行，既已因其所為僅屬未遂，且偵審中均自白而減刑，已就其實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於處斷刑為適當調整，核無情輕法重之情形，應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人執此請求酌減其刑，要非有據。
㈣駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。
⒉原判決就被告所犯一、㈠係從一重犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，就一、㈡所犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國禁絕毒品之嚴刑峻令而實行前開犯罪，助長毒品氾濫，非但危害個人之身心健康，且對社會治安造成潛在之危險，應予非難，且被告為販賣第二級毒品未遂之犯行，對於整體社會治安所產生之負面影響至深且重，再被告所持有之毒品數量甚多，難認被告上開犯行所生危害非屬重大，自應予非難。復審酌考量被告坦承全部犯行，節省司法資源之無益耗費，堪認犯後態度尚可，併斟酌被告自陳其之智識程度、家庭、經濟生活等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、3年，另考量被告所犯上開2罪彼此間之關聯性、密切性，所侵害法益及罪數所反應行為人人格、犯罪傾向，並依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、刑罰手段目的相當性，定其應執行有期徒刑3年4月等旨，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，況且被告於前已有多次毒品前科，此有法院前案紀錄表1份在卷可參，堪認原審本件量刑客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。至雖辯護人聲請函查被告於國防醫學大學三軍總醫院內湖分院之就診資料，經本院函詢後，由該院函覆被告診斷證明書略謂：「病名：一、物質使用障礙症。二、疑似情緒障礙症，但僅一次門診，無法確定診斷。醫師囑言：被告於108年6月12日於本院精神科門診就診一次，該次門診為兵役複檢門診」，有該診斷證明書1份在卷可佐（見本院卷第139至141頁），該診斷證明書既以被告僅一次門診，而無從確定其罹患病名之診斷，且被告該次門診係早於本案發生前5年為之，被告於本院審理時亦自陳於上開就診後免疫，僅在108年至109年間看診，看診期間沒超過1年，本案前後其間都沒有去看診等語（見本院卷第157、158頁），是難認上開就診之診斷結果對被告本案所為有何影響，自難認其量刑因子有何變動。是被告及其辯護人仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。