臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5791號上 訴 人即 被 告 林宥宏選任辯護人 侯銘欽律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 陳世誠
選任辯護人 吳孟哲律師
蕭 告律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1035號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第44057、44058號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍本案經原審審理後，認定上訴人即被告林宥宏（下稱被告林宥宏）就原判決事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）；另上訴人即被告陳世誠（下稱被告陳世誠）就事實欄一㈡所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。經考量其等於偵查及原審審理中，均坦承本案販賣第二級毒品之犯行，故俱以爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，就被告林宥宏所犯，均量處有期徒刑5年4月，並定應執行有期徒刑6年；被告陳世誠部分則判處有期徒刑5年2月。
並說明扣案如原判決附表二編號1至2所示之物，分別為被告林宥宏、陳世誠用於聯繫本案販賣第二級毒品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另被告林宥宏就原判決事實欄一㈠所為尚未收訖購毒價金，故不予宣告沒收，至原判決事實欄一㈡所為，則已收訖購毒價金，扣除被告陳世誠獲得之新臺幣（下同）500元報酬後，被告林宥宏獲得剩餘之2,500元，該等犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收及追徵；而被告陳世誠就此部分既亦獲得500元報酬，復未據扣案，亦應依上開規定宣告沒收及追徵；至扣案如原判決附表二編號3至8所示之物，依卷存資料顯示與本案無關，均不予宣告沒收。原審判決後，檢察官未上訴，被告林宥宏、陳世誠均提起上訴，其等於本院準備程序及審理期日均時明示僅就原判決量刑部分提起上訴，對於原判決所認定其等之犯罪事實、論罪及沒收、不予沒收之諭知均不爭執（本院卷124-125、162-163頁），故為尊重當事人設定攻防之範圍，本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收及不予沒收部分，合先說明。
貳、上訴意旨
一、被告林宥宏部分⒈本案之案發時間係於民國113年1月間某日、同月19日，雖臺
北市政府警察局中正第二分局函覆稱依被告林宥宏於警詢中之供述，僅有與「陳信凱」於113年6月26日、同月28日之毒品交易事證，而非本案案發時點。然被告林宥宏於113年9月4日前往中正第二分局接受警詢時，即說明「從112年底至113年6月間，我向『陳信凱』購買過5、6次〈甲基〉安非他命，只記得最後一次是在113年6月26日（時間不詳）…」，即明被告林宥宏確已積極配合、供出購買毒品之上手，且依事證確已認定陳信凱於113年6月26、28日與被告林宥宏為毒品買賣交易行為。又被告林宥宏於本案發生前，並無販毒之前科，係於認識上手陳信凱後，始有相關毒品交易情事，被告林宥宏除於警詢中詳實指陳上手包含「陳信凱」、「張逸軒」、「陳亦璇」等人，更依記憶供述自112年底至113年6月間，均係向「陳信凱」購買，進而查獲「陳信凱」之販毒行為，當已符合毒品危害防制條例第17條第1項之鼓勵具體提供毒品上游，擴大追查毒品來源、有效斷絕毒品之供給、以杜絕毒品泛濫之立法意旨，原判決仍認定本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，顯有適用法規速斷情事。
⒉本案被告林宥宏出售甲基安非他命數量及金額分別為1公克2
，300元、1公克3，000元，均僅係依原購買價額再增加數百元為轉售，並無藉販售毒品牟取暴利之意圖，原判決未考量此情。又本案販售次數僅2次，犯罪情節確屬輕微，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定，因自白而減刑後，仍需判處5年以上有期徒刑，非可謂不重，且請考量被告林宥宏前此無販售毒品之前科紀錄，更有固定捐款予相關慈善機構情事，本性尚稱良善，本案係因認識上手陳信凱後，失慮而為，且亦係因友人即購毒者有吸食需求故為兜售，被告林宥宏絕無藉販售毒品牟取暴利意圖，是請求再依刑法第59條規定酌減刑度云云。
二、被告陳世誠部分被告陳世誠於本案中係聽從共同被告林宥宏之指示交付販售之毒品，行為具有高度可替代性，且僅獲得500元之報酬，所獲利益甚微，於本案中實為邊緣角色，然原判決就被告陳世誠之科刑僅與共同被告林宥宏相差有期徒刑2月，應有悖於罪刑相當原則及比例原則。況實務與本案所涉情節相似或甚為嚴重之他案，亦有獲得適用刑法第59條酌減其刑之適用，況被告陳世誠始終坦承犯行，已深知所為不當，犯後態度良好，於本案前亦無任何故意犯罪，更業經觀察、勒戒處分後戒除毒癮誘惑，已知所警惕而無再犯之虞，若以毒品危害防制條例第4條第2項重刑予以苛責，在客觀上足以引起一般人同情，不免有情輕法重之情，請法院依刑法第57條、第59條規定，減輕被告刑期云云。
參、刑之減輕事由說明
一、毒品危害防制條例第17條第2項按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告林宥宏、陳世誠於偵查及歷次審判，均坦承本案所犯販賣第二級毒品犯行，均爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第1項被告林宥宏及其辯護人雖主張本案得援依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告林宥宏之刑度，然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其毒品上手，以擴大查緝，防制毒品泛濫、擴散。所稱「供出毒品來源」，自指與本案犯行相關毒品從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定適用（最高法院114年度台上字第2529號判決參照）。經查，被告林宥宏固曾至中正第二分局製作筆錄並供稱：本案毒品係其向「陳信凱」、「張逸軒」、「陳亦璇」等人所購買等語（見原審卷第85-90頁），顯見被告林宥宏之毒品來源並非僅有「陳信凱」，況經原審函詢中正第二分局，其函覆略以：經查被告林宥宏筆錄中供述事證，僅有與「陳信凱」於113年6月26日、同年月28日之毒品交易事證明確，並於113年11月5日以刑事案件報告書報請桃園地檢署偵辦等語，有中正第二分局114年2月3日北市警中正二分刑字第1143006601號函暨其附件1份附卷可參（見原審卷第83-105頁），可見被告林宥宏雖曾供出其毒品來源之一為「陳信凱」，然其供出者顯非本案「113年1月間某日」、「113年1月19日」之毒品來源，二者間不具關聯性，無助本案之追查，縱有助於他案之毒品溯源、有效斷絕毒品之供給，並藉此杜絕毒品泛濫，就本案而言仍無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告林宥宏及其辯護人此部分主張，顯於法有違。
三、刑法第59條立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決參照）。本院審酌毒品於國內流通之氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。依卷附被告林宥宏、陳世誠之法院前案紀錄表及相關法院判決、起訴書，被告林宥宏、陳世誠2人於113年間有數次之販賣第二級毒品犯行，難認屬於一時失慮犯之，且就被告林宥宏、陳世誠本件所犯，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑均已降為有期徒刑5年，難認有何過苛之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑，是被告林宥宏、陳世誠此部分所請，尚難准許。至被告林宥宏、陳世誠之辯護人等雖提出他案販毒犯行經法院援引刑法第59條予以酌減之判決，然個案之裁量判斷，係法官依法獨立審判，縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他個案之法律判斷比附援引於本案，併此說明。
肆、駁回上訴之理由
一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
二、原審以被告林宥宏、陳世誠罪證明確，以行為人責任為基礎，審酌其等不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，其等行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。然被告林宥宏、陳世誠犯後坦承犯行，犯後態度尚謂良好。兼衡被告林宥宏於警詢時自陳大學畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、職業為保養品業務；被告陳世誠於警詢時自陳大學肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康、職業為外送員（於本院則稱甫勒戒完成尚未覓得工作），並考量其等於本案販賣第二級毒品之期間、對象、數量、犯罪角色分工暨犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如原判決附表一「宣告刑」欄所示之刑（被告林宥宏所犯2罪均量處有期徒刑5年4月；被告陳世誠部分則判處有期徒刑5年2月），並就被告林宥宏部分從輕定應執行刑有期徒刑6年。經核原審於量刑時已詳予考量刑法第57條各款所列情形及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未有何逾越法定刑度之情事，亦無濫用裁量權或重複評價之情形，難認原審量刑有何違法或不當之處。
三、至被告林宥宏、陳世誠所指於案發後均積極從事公益，或捐款或擔任志工，此等作為雖值肯認，惟難認屬於被告林宥宏、陳世誠本件所犯販賣第二級毒品罪之有利量刑因子而再為從輕量刑；另被告陳世誠之辯護人質疑原判決就被告陳世誠之科刑僅與共同被告林宥宏相差有期徒刑2月，然本件被告林宥宏、陳世誠所犯之販賣第二級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑10年，經原審援依毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定，並考量被告林宥宏、陳世誠2人之涉案程度，各量處有期徒刑5年4月（被告林宥宏所犯2罪均量處有期徒刑5年4月）及5年2月，將近減輕至二分之一最低度刑，進而造就被告林宥宏、陳世誠之刑度相差甚微，此係對被告林宥宏、陳世誠為有利量刑所致，被告陳世誠辯護人以此稱原審量刑有悖於罪刑相當原則及比例原則，同屬無據。
伍、綜上，被告林宥宏、陳世誠上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳柏儒提起公訴，被告林宥宏、陳世誠上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。