臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5792號上 訴 人即 被 告 陳宥丞（原名陳建宏）指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第110號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第27199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，陳宥丞處有期徒刑貳年。
緩刑伍年。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告陳宥丞（下稱被告）所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使少年自行拍攝性影像罪，量處有期徒刑3年4月，宣告沒收扣案之搭配門號0000000000之Iphone 14 PRO MAX手機1支。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，有審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷，第78頁）；本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑及其裁量審酌事項是否妥適，關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收均不在審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，態度良好。而同為要求使少年自行拍攝性影像犯行之人，犯罪情節、手段未必相同，行為所造成之危害社會程度亦屬有別，被告犯罪時因遭逢婚姻破裂、照護臥病父親等壓力，承受巨大身心壓力，導致情緒低落、缺乏妥適判斷力，犯罪情狀有情輕法重之情，應依刑法第59條酌減其刑。被告因一時失慮而罹刑章，業已坦白認錯，展現悔意，彌補犯罪所生損害，經此偵審程序及受罪刑科處，已得相當教訓，而無再犯之虞，請依刑法第74條給予緩刑宣告之機會等語。
三、本件有刑法第59條之適用：
㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使少年自行拍攝性影像罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）300萬元以下罰金，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑即足生懲儆之效，並可達到防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡、被告行為時已年滿38歲，智識程度為高職肄業（見原審卷，第19頁），屬具備正常智識與擁有相當社會歷練之人，理當知悉少年身心健全發展之重要性，故任何人不得以憑藉任何理由對少年為性剝削，其為滿足一己性慾而兩度要求告訴人自拍裸露下體之照片、自慰之影像，所為嚴重侵害告訴人身心健康，固有未當。惟被告於本院審理期間已坦承犯行，與告訴人達成和解，遵照本院和解筆錄內容給付20萬元予告訴人，有和解筆錄在卷可佐，堪認被告具體落實修復性司法理念，坦然面對過錯，積極彌補犯罪所生危害，告訴人因被告真摯悔悟及盡力賠償損害，願意寬恕被告，兩人之緊張關係藉由和解賠償達到修復與和緩；且被告犯罪時間集中在同一日，相較於長期反覆要求少年自拍性影像以藉此滿足性慾之行為人，被告犯行侵害告訴人權益之程度尚非嚴重，而告訴人聽從被告之要求自拍性影像亦係基於與被告之曖昧情愫，是被告惡性尚非重大不赦。從而，本院考量被告犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，縱處以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定最低度刑，猶屬過重，確屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、原判決關於刑之部分應予撤銷之理由：
㈠、原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，予以量刑，固非無見。然查：⑴被告於提起上訴後，已於本院審理時坦承犯行，原審未及審酌於此，所為量刑即有未洽。⑵被告犯罪情狀應有刑法第59條之適用，原審未予審酌適用，量刑自屬無可維持。從而，被告以原審未及審酌其坦承犯行及未適用刑法第59條減刑致量刑過重為由提起上訴，核屬有據，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知告訴人為未滿18歲之少年，身心發展未臻健全，對於性隱私之自主決定能力難與成年人等同視之，竟二度要求告訴人自拍猥褻之性影像，僅為供己觀覽而達到滿足性慾之目的，所為不但漠視法令，更損及告訴人之人格正向發展，所為非是，兼衡其犯罪後坦承犯行，已與告訴人達成和解並賠付完成，態度尚佳，暨其素行、智識、自陳家庭生活與經濟狀況等情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、按前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第2款定有明文。被告於民國103年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以103年度壢交簡字第2607號判決判處有期徒刑2月確定，於104年1月14日執畢，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷，第39頁），顯見被告於前案執畢後，多年來奉公守法，本案應係一時失慮致罹刑章，且被告於本院審理時已坦認犯行，反省己錯，並與告訴人達成和解，給付20萬賠償金予告訴人，告訴人表明願意原諒被告，有訊問筆錄在卷可證（見本院卷，第57頁），本院認被告經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定宣告緩刑5年，以啟自新。固然，被告於93年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經桃園地院以93年度壢簡字第1099號判決判處有期徒刑2月確定，有法院前案紀錄表可佐（見本院卷，第40頁），惟被告該案所犯法條為修正前兒童及少年性交易防制條例第29條之以廣告物散布足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息罪，行為態樣、罪質均與本案有別，難認被告未從相類前案習得教訓而有執行本案刑罰之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳秉林、劉繡慈提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 唐 玥法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。