臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5794號上 訴 人即 被 告 高立泫（原名高煜坤）
選任辯護人 張寧洲律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第133號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第25712號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告高立泫（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時皆已明示僅針對第一審判決之「科刑」部分上訴，上訴範圍不包括原判決認定之事實、罪名及沒收之部分（見本院卷第96、99、147頁），檢察官並未上訴。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，經審理結果，認第一審判決就被告所犯如其事實欄一所載犯行，論處被告販賣第三級毒品未遂罪刑，被告既明示僅對於第一審判決之刑之部分提起上訴，本院認第一審就被告所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之科刑理由，並補充記載科刑理由（均如后）。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告以新臺幣（下同）1,500元向吳○○購得第三級毒品咖啡包5包，被告於警詢及偵查時均有供出上游吳○○，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。㈡被告於本件被查獲毒品犯行，充其量僅係一般毒犯間之互通有無，僅有數公克之咖啡包，除此之外並無其他毒品遭查扣在案，且依據扣押物品目錄，亦無磅秤、分裝袋或帳本遭查扣，足認被告要與中、大盤之毒犯顯然不同，販賣第三級毒品法定刑極重，高達最輕本刑7年以上，本件實有情輕法重之顯堪憫恕之情，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原審未適用上開各減刑規定，科刑顯屬過重，適用法則不當且悖於罪刑相當原則，爰提起上訴請求改判量處較輕之刑等語。
四、本院科刑理由：
(一)本院所援引之第一審判決科刑理由略以：⒈減輕部分⑴被告著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝購毒者之員
警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，本案被告於警詢、偵訊及原審[按本院亦同]審理時均自白不諱（偵字第25712號卷第27至29、177至178頁、原審卷第102、107、144至145、150頁[按併參本院卷第96、147至148頁]），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶被告有前揭2種刑之減輕事由，爰依法遞減之。⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定之適用：
⑴查被告於警詢時供稱係向上游「吳○○」購入本案毒品咖啡包
等語，然吳○○業經桃園地檢署檢察官不起訴處分在案乙節，有桃園地檢署114年度偵緝字第1986號不起訴處分書在卷可佐（見原審卷第139至140頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
⑵按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑
法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。查被告依前開規定減輕其刑後，其犯行之處斷刑較法定刑已大幅減低為有期徒刑為1年9月以上，難認有情輕法重之情形，自無刑法第59條之適用。
⒊另審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮戕害身心，竟
為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，倘若其所為既遂，將助長毒品散布，戕害國民身心健康，自應予非難，衡以其坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、無販賣毒品案件之前案紀錄、於審理時自述之智識程度、生活、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如（原判決）主文所示之刑等旨。
⒋據上，原判決已敘明科刑(含處斷刑及宣告刑)依據及理由，本院予以爰引。
(二)本院另補充科刑理由如下：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號裁判意旨參照）。被告固於警詢中供稱其毒品上游為吳○○（見偵字第25712號卷第29頁），惟被告並未提供有關與吳○○之交易對話紀錄及相關具體事證，警方乃於113年5月18日通知吳○○到案說明，吳○○供稱當天有與被告見面，惟並無販賣毒品給被告等情，有興國派出所員警於114年3月25日製作之職務報告(見原審卷第91頁)，且吳○○業經桃園地檢署檢察官不起訴處分在案，有臺灣桃園地檢署114年度偵緝字第1986號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第139至140頁）。則本件既未因被告所供而查得其購賣毒品之來源，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定尚有未合，尚難依該規定減免其刑。被告上訴主張應再依該減免其刑規定予以減輕其刑一節，容無足採。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告無視國家杜絕毒品禁令，以通訊軟體say hi暱稱「高煜琨(高瑋瑋)」之帳號，主動與喬裝為購毒者之員警聯繫並傳送販賣毒品咖啡包之訊息後，與員警達成以1,500元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包之約定，著手販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包數量為5包，幸因員警喬裝為買家與之交易，而為警查獲而未遂，然施用毒品成癮者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險，引發各式犯罪，對社會治安影響層面甚深且鉅，而實難認著手販賣本件毒品時有何客觀上足以引起一般同情之情事可言。況被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依未遂、偵審自白之減刑事由遞減輕其刑後，其販賣第三級毒品未遂犯行可科處之處斷刑已大幅減低，原審因而量處有期徒刑1年10月，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有何「法重」之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴意旨主張原判決未適用該酌減其刑規定，有適用法則不當之違誤一節，不足採取。
⒊關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科
刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。
查原判決就被告如事實欄一所載販賣第三級毒品未遂犯行所為量刑，已就刑法第57條各款所列情狀（包括被告著手販賣毒品之種類、犯行未果，但於社會潛在危害已屬非輕、犯罪動機、目的及手段等情、被告之犯後態度、無販賣毒品案件之前案紀錄、智識程度、家庭狀況等一切情狀），說明既均已載明「等一切情狀」，可見其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，尤其已考量被告之身心健康狀態、智識程度，縱未於理由內一一詳加論列說明，並不影響判決之結果，且原審並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，本件量刑因子（條件）尚無任何變更為對被告有利之情形。
五、綜上，原判決就被告所為量刑並無適用法則不當及悖於罪刑相當原則可言。被告上訴意旨指摘原判決未分別再依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條（酌量）減輕其刑，適用法則不當、量刑過重悖於罪刑相當原則，而提起上訴請求本院再予減輕其刑一節，係就原判決已審酌說明之科刑事項，依憑自己之主觀之意思重為爭執，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳柏儒提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 3 月 25 日科刑參考法條:
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項科刑參考法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。