臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5813號上 訴 人即 被 告 黃耀葦上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴緝字第19號，中華民國114年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第3327號、112年度偵字第1226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，黃耀葦處有期徒刑拾壹月。
理 由
一、本院審理之範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案僅上訴人即被告黃耀葦（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院準備及審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實及罪名均不上訴等語（本院卷第131、152頁），並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（本院卷第157頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，民事部分已賠償，請求從輕量刑等語（見本院卷第130、152頁）。
三、本案累犯是否審酌之說明㈠刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
㈡查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所
為構成累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見訴緝19卷第10至11頁）；且檢察官於原審準備及審判程序期日未為相關之主張及舉證（見訴緝19卷第101至103頁），就「是否主張構成累犯情事」部分有何意見時表示「無」等語，就科刑範圍辯論部分表示「請量處適當之刑」等語（見訴緝19卷第113至114頁），依前開大法官解釋、最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。
四、撤銷改判之說明原判決就被告所處之刑，固非無見。惟被告上訴後，同案被告曾聖傑、蕭元嘉、莊皓崴及金照祖，就其等須連帶給付之民事損害賠償部分（即新臺幣（下同）9萬4,000元〈14萬元－4萬6,000元〉），已全數於另案中業已當庭給付予告訴人魏吟婕等請，有本院114年度上訴字第5089號案件之審判筆錄在卷可佐，可知就犯罪所生損害部分之量刑因子有所變動，原審就此未及審酌，容有未洽，是被告上訴部分，為有理由，應由本院關於原判決關於科刑部分，予以撤銷改判。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告妨害社會安寧秩序，並使告訴人魏吟婕、胡品嫻及劉于靖（原名劉歆羚）等3人受傷，所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告因同案被告曾聖傑等3人就民事賠償需連帶給付之部分金額已有賠償，被告所造成之法益侵害部分有所回復，結果不法略有降低；⑵本件被告與同案被告曾聖傑等3人間之行為分擔，考量被告係以手抵住包廂門，就其行為不法程度言，被告較同案被告曾聖傑、金照祖為低；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般妨害秩序、強制及傷害等罪之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於原審及本院均坦承犯行，其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚可之情形明確；參酌被告素行，及被告於本院審理時自陳其所受教育程度高職肄業，目前在賣魚，月薪3至4 萬元，我要扶養母親，母親61歲（見本院卷第254頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，各量處如主文第2項所示之刑，以資警惕，切勿再犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 3 月 2 日