臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5815號上 訴 人即 被 告 陳霆宇選任辯護人 洪麗卿律師
彭傑義律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第210號，中華民國114年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第3149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳霆宇事實欄二㈠、㈡所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，陳霆宇各處有期徒刑參年捌月、肆年。應執行有期徒刑肆年玖月。
事實及理由
壹、本院之審理範圍
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經當事人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即非第二審法院之審理範圍。
二、本件經上訴人即被告陳霆宇（下稱被告）及其辯護人明示僅就原審有關量刑之部分提起上訴等情（見本院卷第135、191頁），是依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原審判決關於被告量刑部分進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、原審認定之犯罪事實及罪名
一、犯罪事實：被告明知含有4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意為下列行為：
㈠於民國112年9月間某日，在基隆市○○區○○路000巷00○0號5樓
被告住處，以每包新臺幣（下同）200元之價格，販賣並交付10包含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予王孟霖，並因此獲取2,000元。
㈡於112年9月23日下午6時許，在前開被告住處，以每包180元
之價格，販賣並交付20包外觀為SPIDERMAN，內含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予王孟霖，並因此獲取3,600元。
㈢嗣經警持臺灣基隆地方法院113年度聲搜字第12號搜索票，於
113年3月14日，在前開被告住處執行搜索，扣得如附表編號4所示之物。
二、罪名：被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。
參、本件之量刑因素
一、刑之加重事由（刑法第47條第1項累犯加重其刑）㈠被告前⑴於106年間，因販賣第三級毒品案件，經臺灣基隆地
方法院以106年度訴字第441號判決判處有期徒刑1年10月（共6罪），並經本院以107年度上訴字第65號、最高法院以107年度台上字第3124號判決駁回上訴確定；⑵於107年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以107年度基簡字第1019號判決判處有期徒刑2月確定；⑶於107年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以107年度基簡字第833號判決判處有期徒刑3月，並經同院以107年度簡上字第151號判決駁回上訴確定；⑷於105年間，因持有第二級毒品20公克以上案件，經臺灣基隆地方法院以106年度訴字第80號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定，嗣後臺灣基隆地方法院以107年度撤緩字第60號裁定撤銷上開緩刑確定；嗣上開⑴至⑶案，經臺灣基隆地方法院以107年度聲字第1246號裁定定其應執行有期徒刑3年2月確定，與前開⑷接續執行，於111年3月27日始縮短刑期執行完畢等情，有前開⑴、⑵所示案號判決、法院前案紀錄表附卷可按，是被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯罪事實㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。
㈡本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前述案件
中，即係因販賣第三級毒品、施用第二級毒品罪之前案執行完畢，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，竟於前案執行完畢後甫1年6月，即為本案之犯行，顯見其無視毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯與前案罪名、犯罪行為態樣相同之罪，然其侵害法益種類相同，兩者間具實質關聯性，前案執行顯未收矯治之效，足見被告之惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，而有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。經參酌檢察官之意見（見本院卷第198頁，雖檢察官誤認前開㈠⑴案件之執行完畢日期為「110年1月9日」，然仍無礙其所指之同一性），爰就被告所犯本件犯罪事實㈠、㈡部分，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、刑之減輕事由㈠刑法第62條自首之減刑：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。又所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照)。
2.查：⑴本案係專案人員因112年9月24日施郁恆施用毒品後導致
多重毒品藥物中毒死亡，而偵查施郁恆施用毒品之來源，方循線經王孟霖指認乃查獲被告於112年9月23日下午6時許販賣第三級毒品予王孟霖（即犯罪事實㈡部分），續持臺灣基隆地方法院113年度聲搜字第12號搜索票，於113年3月14日，在前開被告住處執行搜索，扣得如附表編號4所示之物，被告於113年3月15日為警察、檢察官訊問時，即主動供承2次販賣第三級毒品予王孟霖之時間、地點、價格等事實，有王孟霖之證述（見偵1685卷第7-15、67-72頁）、臺灣基隆地方法院113年度聲搜字第126號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵3149卷第41、45-49頁）在卷可佐，並經基隆市警察局第四分局查覆明確，有該局114年12月30日基警四分偵字第1140422513號函暨附件職務報告（見本院卷第
177、179頁）附卷可參。足認專案人員於被告供述前，僅查得被告有關犯罪事實㈡部分之事實，被告是在專案人員發覺其犯罪事實㈠前，主動向專案人員承認犯罪事實㈠販賣第三級毒品之事實，故就犯罪事實㈠販賣第三級毒品部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⑵至就犯罪事實㈡販賣第三級毒品部分，王孟霖早在113年1
月24日偵訊時供陳：陳霆宇是我的上手，我跟他拿過約30次，每次大概都拿50包，他會要求我在幾天後把錢還給他，並報告賣的進度，錢我是拿給陳偉祥等語（見偵1685號偵卷第69頁），檢警針對犯罪事實㈡部分亦早在113年3月12日聲請搜索票、拘票要拘提被告到案，是於被告陳述此部分販賣之情節前，職司犯罪偵（調）查之公務員已有確切之根據得以合理懷疑被告有此部分販賣第三級毒品之犯罪嫌疑，而與自首之要件並不相符，自無自首減刑之適用，併此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告就本案犯罪事實㈠、㈡所犯之罪，均經被告於偵查、歷次審理時自白不諱，揆諸上開規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈢無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防
制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告固於警詢、偵查中供稱其112年9月間，以每包120-130元向王劭允購得毒品咖啡包，並將其中20包轉售王孟霖乙節（即犯罪事實㈠、㈡來源，見偵3149卷第21-23、101-104頁），然該案業經臺灣基隆地方檢察署以113年度偵字第6622號偵查後，認上情僅有被告一人指述，無其他補強證據，而就王劭允涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌部分為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以113年度上職議字第9457號駁回再議確定，有前開不起訴處分書（見本院卷第87-86頁）、法院前案紀錄表（見本院卷第71-80頁）在卷可查。是認就被告供出上游正犯或共犯之供述內容、偵查結果，尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈣無刑法第59條酌減其刑之適用：
1.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2.本件被告販賣第三級毒品成分之毒品咖啡包對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，本件被告所犯販賣毒品罪，販賣之次數2次、對象1人，販賣價格分別為2,000元、3,600元，數量非微，又被告前於106年間即有販賣毒品之前案紀錄，且已因販賣毒品而入監服刑，業如前述，其必清楚知悉販賣毒品之罪刑均重，並非初蹈法網不知刑度輕重之人，前案多次販賣即已獲得刑法第59條法定刑度外之減刑，被告卻無視於此，未能珍惜、再次販賣毒品，自不宜於再於法定刑外給予優渥之寬典。是被告本案2次犯行，無論是販賣數量、金額、坦承犯行之態度等情狀，在主觀惡性或造成毒品擴散之危害，雖不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較，而以販賣第三級毒品罪法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，經依累犯加重其刑，再以刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕或遞減輕其刑後，已難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。故本件犯罪事實㈠、㈡部分，均無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。被告辯護人辯以：被告案發之後始終坦承犯行，且販賣毒品之數量甚微，屬小額交易，縱經減刑，仍有情輕法重之嫌，請依刑法第59條酌減其刑云云（見訴字卷第303-305頁），尚無足採。
3.另辯護人以：原審就同案被告江哲宇適用刑法第59條，而否准被告有此適用，有違比例原則云云。然本件被告為前次販賣第三級毒品罪執行完畢後再犯，且販賣次數為2次，核與江哲宇初次販賣毒品、販賣次數僅有1次，經審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，自難比附攀引江哲宇之量刑，而指摘就被告之量刑違反比例原則。
三、被告本件犯行，分別有上開所述加重及1種或2種刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加重後減或遞減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、撤銷原判決之理由：原審審理後，以被告犯行事證明確，依原判決認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。然本件量刑時⑴就犯罪事實㈠、㈡部分均未審酌被告應依累犯之規定加重其刑，且⑵漏未審酌被告就犯罪事實㈠之部分有依自首規定減刑之適用，已如前述，其減刑幅度尚有未足，均有未洽。
二、被告其他上訴意旨之指駁：被告上訴意旨雖另以：原審漏未審酌刑法第59條之適用，而應再從輕量刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而此部分並無上開原因、無法援用刑法第59條規定而為刑之酌減，業經論駁如前，被告併執此為上訴，尚無可採。
三、被告以就犯罪事實㈠之部分漏未審酌自首之減刑為由提起上訴，為有理由，且原判決就犯罪事實㈠、㈡並均有累犯適用不當之違誤，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷。與其有關之合併定其應執行刑部分亦失所據，併予撤銷。又本案雖僅有被告上訴，惟本院認原審判決就被告累犯部分適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370條第1項前段之適用，併此敘明。
四、撤銷後本件之量刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對人體
之危害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，隨意售販他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟考量被告販賣第三級毒品之惡性、犯罪情節，均較大盤毒梟稍輕，且迭於偵審程序時均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡本案販賣毒品之次數為2次、獲利非鉅，並考量其犯罪之動機、目的、手段、素行（有法院前案紀錄表在卷可查）、販賣毒品之價、量，暨自陳：高職畢業、已婚、入監前與母親同住、無需扶養他人，入監前從事擺攤工作，月收入約3萬元（見本院卷第199頁）等智識程度、經濟及家庭生活狀況一切情狀，分別量處如主文第2項前段所示之宣告刑。
㈡再審酌各該犯罪非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行
為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定酌定被告之應執行刑如主文第2項後段所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官到林珮菁庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 備註 4 IPHONE14(含SIM卡壹張，IMEI:000000000000000) 陳霆宇所有，未持之與上游或購毒者聯絡，復查無積極證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。備註：僅保留與陳霆宇相關之部分，並維持與原判決相同之附表編號