臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5821號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 彭妍雪選任辯護人 王奕仁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第501號，中華民國114年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第10330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑（含緩刑）之部分撤銷。
上開撤銷部分，彭妍雪處有期徒刑參年柒月。
事 實
一、彭妍雪與鄭宇辰（另案偵辦中）前為配偶關係，其等均明知異丙帕酯為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由彭妍雪於民國113年10月11日上午10時14分許，在桃園市○鎮區○○路000巷0號2樓，以新臺幣（下同）7,500元之價格，販售含有異丙帕酯之菸油1瓶（10ml）給沈家名後，再將得手7,500元之價款回繳予鄭宇辰。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審判決後，僅檢察官提起上訴，被告彭妍雪（下稱被告）並未提起上訴，而檢察官於於本院審理時明確表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第78頁），故本案審判範圍係以原判決就被告所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑之裁量審酌事項。
二、前引犯罪事實及後述之所犯法條，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體部分
一、按異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告與鄭宇辰就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
三、刑罰減輕事由㈠被告於偵查中、原審審理、本院審理時均自白本案販賣第三
級毒品犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡本無刑法第59條之適用
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告於警詢時坦言其有施用彩虹菸等毒品(見偵字第10330號卷第14頁背面)，顯見其本即染有施用毒品惡習。而被告於案發時年約26歲，正值青壯年，身強體健，竟與其前夫鄭宇宸共同販賣毒品以營利，其於警詢時陳稱：我跟鄭宇宸同住，又跟他是夫妻，有時候他在睡覺或施用毒品時，他叫我幫他，我就幫忙收錢或給毒品等語(見偵字第10330號卷第13頁)，足見被告並未有何迫不得已而在客觀上足以引起同情或憫恕始為本案犯行之原因，況被告因其於偵查、原審及本院審理時，坦承犯行，已獲依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之寬典，綜合上情以觀，被告之犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般同情致宣告法定最低度刑猶嫌過重而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑。
四、檢察官上訴意旨略以：被告於本件業已適用毒品危害防制條例第17條第2項酌減其刑，最輕刑度已由7年減為3年6月，當無科以該減輕後之最低刑度，原審認定被告有刑法第59條之適用容有未洽，請求撤銷原判決，更為適當之判決。
五、撤銷改判之理由及量刑之說明㈠原審對被告所犯罪刑，予以科刑，並諭知被告緩刑5年，緩刑
期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。固非無見。惟本件既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，顯已無情輕法重之情形，原審依刑法第59條規定予以被告減輕其刑，容有未洽。檢察官上訴主張原審不當適用刑法第59條酌減之規定，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告所處之刑（含緩刑），另為判決。㈡爰審酌被告明知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，
仍與鄭宇辰共同販賣含第三級毒品異丙帕酯之菸油，所為助長毒品之流通，實不足取；惟衡酌其犯後坦承犯行，復考量其犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類為第三級毒品、數量些微及犯行所生之危害程度。兼衡被告本案參與之角色分工，於本院審理時自承高職肄業，現為無業，之前在檳榔攤上班，月收入約2萬5左右，現已離婚，有交往對象，目前與母親同住，生活費由母親負擔之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第44頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢關於緩刑之部分
本件被告既經本院撤銷原審判決，改量處有期徒刑3年7月，逾2年有期徒刑之刑度，不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地，亦併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳亞芝提起公訴，檢察官林柏成提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。