臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5839號上 訴 人即 被 告 張藝薰選任辯護人 謝憲愷律師
洪維寧律師上列上訴人即被告因個人資料保護法等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第704號，中華民國114年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度少連偵字第417號、113年度少連偵緝字第31號、113年度偵緝字第2355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告張藝薰已明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第75、89-95、227頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。
二、刑之加重事由：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於行為時已成年，就原判決事實欄一、二所示犯行，分別係與斯時年僅17歲之少年曾○宸(姓名年籍詳卷)共同犯之，均應依前揭規定加重其刑。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告所為本案犯行，僅因細故與告訴人A女(姓名年籍詳卷)發生爭執，竟夥同其餘同案被告對告訴人為傷害、無故竊錄他人身體隱私部位等犯行，復為達羞辱告訴人A女之目的，再將竊錄A女身體隱私部位之影像散布於眾，而另犯違反個人資料保護法第41條之非法利用個人資料等罪，其行為自無可取，又被告雖於原審即與告訴人達成和解，然其行為造成告訴人之身心受創甚深，且未取得告訴人之諒解，有告訴代理人(告訴人之母)提出之刑事陳述意見狀可查(本院卷第119-217頁)，是被告所為，難謂客觀上足以引起一般同情，實無科以法定最低度刑，猶嫌過重之情形，本案應無刑法第59條之適用餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於原審訴訟開始即坦承犯行，犯後
態度與同案被告余雅琳相同，卻受較重之刑，顯與量刑之公平原則不符，又被告於行為時，年僅20歲，尚屬年輕識淺，其心智成熟程度與一般社會上成年人仍有差距，且與本案共同參與之少年已滿17歲，距離成年僅有1年之差，難謂被告藉由自身心智成熟優勢，利用少年為本案犯行，原審未斟酌被告年輕可憫，與共犯少年年齡接近，嗣與告訴人達成調解，告訴人於原審調解時表示願宥恕被告等情，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，未依刑法第59條酌減其刑，有量刑過重之失，且未給予緩刑宣告，亦有未洽等語。
㈡按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁
量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。經查，原審就被告所犯傷害、個人資料保護法第41條之非法利用個人資料等罪，其中2罪先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，量刑時於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故與告訴人A女發生爭執，卻不思理性解決紛爭，反而夥同現場之其餘被告等人，共同對告訴人A女為原判決事實欄一所示之傷害犯行，且其更在違反A女意願之情形下，攝錄A女非公開身體隱私部位，其後更與其餘被告共同創立群組，並以原判決事實欄二所示替換頭貼為本案影像截圖等方式，共同非法利用A女之個人資料，散布A女遭竊錄之隱私畫面，以達羞辱A女之目的，嗣後更使用IG張貼原判決事實欄三所示貼文，以此方式持續對A女造成損害，其所為造成A女損害至鉅，實應嚴予非難；復衡酌被告終能坦承犯行，並與告訴人A女達成調解之犯後態度(原審法院114年度司附民移調字第819號調解筆錄，見原審卷二第43-44頁)，及考量被告之素行(參法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害，暨其自承之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷二第391頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號3所示之刑(有期徒刑5月、5月、4月)，應執行有期徒刑11月，並均諭知易科罰金之折算標準。被告雖以前詞提起上訴，然原審業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，核無逾越法定刑度，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，且基於責任非難之重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則等情，定其應執行之刑，核屬法院量刑職權之適法行使，自難認有何違法、不當之情事，經核其量刑及定應執行刑尚屬允當，應予維持。被告上訴指摘原審量刑失當，核無理由，應予駁回。
㈢不予緩刑宣告之說明：
被告辯護人雖為被告辯護以：被告於原審業已與告訴人達成和解並當場履行完畢，請給予被告緩刑之機會等語。查，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可參，惟衡以本案犯罪情節，被告與其餘共犯係恃人數之優勢而為，被告所犯3罪造成告訴人之損害甚鉅，其雖與告訴人達成民事和解並已依約賠償，然未獲告訴人之諒解如前述，本院衡酌上情，難認就其所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。