臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5845號上 訴 人即 被 告 杜惠琪
籍設桃園市○○區○○里0鄰○○路○○ 段000號（法務部○○○○○○○○○）上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第1504號，中華民國114年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第40907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收如附表編號4之物部分，均撤銷。
上開刑之撤銷部分，杜惠琪處有期徒刑拾月。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告杜惠琪（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑及如附表編號4扣案物之沒收部分上訴（見本院卷第52、90至91頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍。
貳、本案據以審查量刑當否之犯罪事實及罪名
一、犯罪事實
被告於民國113年8月12日前某日，加入由真實姓名、年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「（魔鬼符號）」、「桂林仔」、「Mr.（星星符號）」等人所組成，以實施詐術為手段之具有持續性、牟利性之有結構性之犯罪組織，擔任負責向被害人收取款項之車手，渠等並透過Telegram「台灣旅行團（飛機符號）」之群組互相聯繫。被告遂與暱稱「（魔鬼符號）」、「桂林仔」、「Mr.（星星符號）」、該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書及行使偽造特種文書等犯意聯絡，先由該詐欺集團成員於113年5月31日前某日，在社群軟體Facebook上刊登投資廣告，復由鄧玉瑤點選通訊軟體LINE之連結取得聯繫後，由不詳詐騙集團成員以LINE暱稱「黃小微」之帳號向鄧玉瑤佯稱：可投資股票獲利等語，致鄧玉瑤陷於錯誤，陸續自113年7月16日起至同年月30日止之期間，以面交方式5次交付現金予不詳之詐騙集團成員，共遭詐騙新臺幣（下同）236萬元，惟鄧玉瑤因懷疑受騙，遂主動報警處理並配合警方偵辦。嗣被告接獲「（魔鬼符號）」之指示，先列印「聯聚國際投資股份有限公司」（下稱聯聚公司）之識別證（記載「姓名：林文淇」、「職位：外務專員」、「部門：外務部」等文字）及聯聚公司之存款憑證（經辦人欄上有偽造之「林文淇」印文），復於上開存款憑證經辦人欄偽簽「林文淇」之簽名後，於113年8月12日上午11時15分許，前往桃園市○○區○○路000號之統一超商新興門市前，配戴上開偽造職別證，佯為聯聚公司之外務專員，並將上開偽造存款憑證出示予鄧玉瑤而行使之，嗣被告向鄧玉瑤收款90萬元時即當場為警逮捕而未遂，而查悉上情。
二、罪名㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第212條行使偽造特種文書
罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。
㈡被告偽造「林文淇」署押及印文、偽造「聯聚國際投資股份
有限公司」印文之行為，為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與「（魔鬼符號）」、「桂林仔」、「Mr.（星星符號）
」、該詐欺集團成員就本案犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告係於參與犯罪組織中為行使偽造特種文書罪、行使偽造
私文書罪、三人以上共同詐欺取財及洗錢未遂犯行，屬一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
參、刑之減輕事由被告就上開犯行，已著手犯三人以上共同詐欺取財之犯行而不遂，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，尚無應不予減輕之事由，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。查本案被告參與本案且犯後於偵查、原審時均否認犯行，所為固值非難，惟其於本案中未造成被害人之實質損害，侵害財產法益未遂之對象為1人，可認其犯罪情節及造成之損害，均非重大；且被告所犯罪名經依加重詐欺取財罪處斷後，有期徒刑之法定刑為1年以上、7年以下，原審依刑法第25條第2項規定減輕其刑（見原審判決書第5頁）後，處斷刑範圍則為6月以上、7年以下有期徒刑。原審雖依未遂犯規定減輕其刑，卻仍以被告犯後否認犯行、態度惡劣等節，諭知被告有期徒刑1年6月之刑，輕重已有失衡。再被告犯後於本院已坦承犯行，原審量刑之基礎已有變動，自亦應予合理之差別處遇。
㈡復按供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法
第38條第3項、第1項第2款前段定有明文。查被告固曾於原審時供稱：一開始有用扣案之IPhone13（即附表編號4）手機與「（魔鬼符號）」聯絡，但有工作機後就用工作機聯絡等語（見原審卷第63頁），惟其於本院審理時就此陳稱：一開始用IPhone13手機只是聯絡「（魔鬼符號）」，他用一個程式聯絡我，後來他們給我IPhone12（即附表編號3）手機，叫我用IPhone12手機跟他們聯絡就好，我是最一開始用IPhone13手機聯絡等語（見本院卷第97頁），經核與其為警查獲時所述：我有使用工作機，是Telegram群組（名稱：台灣旅行團）裡面之人請計程車送給我等語（見偵卷第21頁）相符。則被告縱於最初曾使用附表編號4手機聯繫「（魔鬼符號）」，其聯繫內容究否與本案犯行有關，而得評價為供本案犯罪所用之物，即非無疑。又經本院當庭勘驗上開2支手機後，雖因無電源按鍵無法開啟手機，然自手機外觀比對結果，IPhone12手機鏡片最上端特徵為中間顯示一橫槓、IPhone13手機則有一圓點在螢幕左上方，經比對偵40907號卷第87頁工作機LINE對話翻拍照片後，與IPhone12手機上方特徵相吻合，故可認定IPhone12手機為工作機等情，亦有對話紀錄及本院審判程序筆錄在卷可佐（見偵40907號卷第87頁，本院卷第96頁）。足認被告上開所述，並非無稽。本案復查無其他事證可認被告於取得工作機後，仍有使用扣案如附表編號4之IPhone13手機聯絡本案犯行，自不能認為該手機為供本案犯罪所用之物甚明。
㈢綜上，被告上訴既有理由，自應由本院將原判決關於科刑及沒收部分撤銷改判。
二、爰審酌被告非無謀生能力，竟不思正道取財即率爾參與本案詐欺集團擔任車手，所為不僅破壞社會人際彼此間之互信基礎，危害金融市場及民生經濟，其犯罪之動機、目的及手段均值非難；惟被告於本案詐欺集團係受指揮而依指示收取款項之涉險性角色，並非核心地位成員，且其本次犯行並未實際取得款項，侵害個人財產法益未遂之對象為1人，可認其犯罪情節及造成之損害尚非重大；復參酌被告於偵查、原審否認犯行、於本院審理時坦承犯行之犯罪後態度；兼衡被告於本院審理時自承：高職畢業，入監前、案發時從事航站人力派遣粗工，平均日薪新臺幣1,300元，有做才有錢等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第96頁），量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴心怡提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號 沒收物品名稱 數量 備註 1 偽造之「林文淇」署押及印文、「聯聚國際投資股份有限公司」印文（所在文書：113年8月12日存款憑證） 「林文淇」署押1枚、「林文淇」印文1枚、「聯聚國際投資股份有限公司」印文1枚 偵40907號卷第59頁 2 聯聚國際投資股份有限公司識別證 1張 偵40907號卷第47頁 3 iPhone12 Pro Max手機 1支 同上 4 iPhone13 手機 1支 同上