臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5861號上 訴 人即 被 告 張育維指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第329號，中華民國114年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告張育維不服原判決提起上訴，嗣於本院準備程序及審理時，陳明僅就原判決關於刑之部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均不上訴（見本院卷第42、66頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之減輕事由：㈠被告客觀上已著手實施販賣第二級毒品之犯行，然因警員自
始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯本案販賣毒品犯行，於偵查中及歷次審判中均自白犯行（見偵卷第84頁、原審卷第65頁、本院卷第70頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。查被告知悉毒品戕害施用者身心健康、破壞社會治安，竟無視於此，欲販賣含有第二級毒品異丙帕酯之菸彈高達5個，價格總計為新臺幣（下同）9,000元，是依其犯罪情節、危害社會之程度，被告本案所為犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，最輕法定刑度已有減輕，衡以被告上開犯行對社會風氣及治安之危害程度，於適用前開規定遞減輕其刑之法定最低度刑，已非過重，在客觀上實無可取足憐之處，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查，就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，審酌被
告為智識成熟之成年人，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣本案毒品之犯行，戕害國民身心健康，所為要無可取，自應嚴加非難，另衡酌被告自始坦認犯行之犯後態度，兼衡被告本案販賣毒品之動機、手段、價額、種類、數量，與其無任何前案紀錄，素行尚可，另考量自陳之經濟生活狀況、教育智識程度及犯罪動機與家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。經核上開量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其因急需給付醫療費用，且家中父母尚
須其撫養，其係因經濟困窘而涉犯本案，現又有甫懷孕之配偶需照顧，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第23頁、第72頁、第75至76頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。本案被告並無刑法第59條減刑規定之適用，業如前述，原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，就被告之家庭經濟生活狀況等情亦已敘明審酌及此，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。從而，被告上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈢被告固請求宣告緩刑等語（見本院卷第21頁）。惟本案就被
告之宣告刑已逾有期徒刑2年，不符合刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件，本院自不得宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭博騰提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。