臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5862號上 訴 人即 被 告 邱永盛選任辯護人 趙立偉律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1511號，中華民國114年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第40167、45
884、57618、60230號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實與理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告邱永盛（下稱被告）提起上訴，於本院審理時陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第222頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告前不曾有刑事案件，向原審法院聲請緩刑未准；原審法院判決有期徒刑3年8月，刑度顯然過重，希望判輕一點等語。辯護人亦為被告主張：被告沒有前科，沒有沾染毒品習慣，國中畢業後到餐廳做學徒，在廚房工作達20多年，工作勞累，壓力很大，身體負擔不了，辭職休息，當時二哥工作不穩定，變成被告1人要養全家5個人，經濟壓力忽然太大，被友人利誘參加本案，參加本案1、2個月後就被破獲，其實沒有拿到任何酬勞、好處，目前還一直擔任廚師，請審酌被告生活單純，一直有正當工作，本案最輕本刑7年以上，減刑1次對被告而言還是太重，請再適用刑法第59條規定酌減其刑；被告沒有前科，有家人要扶養，又有正當工作，如遞減其刑可至有期徒刑2年以下，請審酌給予諭知緩刑之機會等語。
三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪；其與同案被告蕭安伸、鄭光佑、林君維有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為審理，先予敘明。
四、刑之減輕事由之判斷㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案共同製造第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡刑法第59條規定⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉上訴意旨固以前詞主張適用刑法第59條規定酌減其刑等語。
然被告本案所犯共同製造第三級毒品犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，其行為時年已32歲，正值青壯，對其行為之違法性及對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告年齡、素行、本案共同製造毒品之手段、情節、規模、毒品種類、犯後態度、所陳家庭狀況及自述因經濟狀況而犯案之動機等，綜觀其情節，誠難認屬輕微，相較於社會上絕大多數持續安分守己正當工作者，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情而顯可憫恕。況被告本案犯行固屬法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，減輕後之法定刑為有期徒刑3年6月以上，法定最低刑度已明顯降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，減刑後之最低度刑與被告本案共同製造第三級毒品之犯罪情狀相較，尚無過於嚴苛之處，無情輕法重之憾，難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，核無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。被告及其辯護人執前詞主張適用刑法第59條酌減其刑規定，並非可採。㈢原審關於刑之減輕事由之判斷，於法均核無違誤。
五、上訴駁回之理由㈠被告本案犯行並無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，
原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之適法行使，並無不合，被告上訴意旨主張應依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。
㈡按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害他人身心健康甚鉅，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，製造第三級毒品，法治觀念薄弱，行為偏差，所製造之第三級毒品，數量甚鉅，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，業就被告犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、家庭經濟狀況等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所量刑度趨近於減刑後之法定最低刑，已屬從輕量刑，與被告之罪責程度相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。原審所處之宣告刑尚稱允當，被告上訴指摘原審量刑過重，尚非可採。㈢另按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。被告正值青壯，對其行為之違法性自屬知之甚詳，仍為本案共同製造第三級毒品犯行，依被告之年齡、犯罪情節、行為動機、犯後態度、家庭生活及經濟狀況等情，難認有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，況被告所處之刑，已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，本不得為緩刑之宣告。上訴意旨請求緩刑宣告，即非可採。㈣綜上，被告上訴以前開各詞指摘原審量刑不當，均無理由，
應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、蕭博騰提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。