臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5863號上 訴 人即 被 告 葉嘉翔選任辯護人 卓品介律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第287號，中華民國114年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第15472號、113年度偵字第28672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於應執行刑部分撤銷。
葉嘉翔應執行有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告葉嘉翔提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第143、185頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、被告上訴意旨略以：原審量刑違反比例原則，請審酌本案都是被告之同居人余若萍主導，被告並無對外接洽買家或商議交易條件，僅所得價金因跟余若萍同居而會共同使用，被告參與程度甚低，應有刑法第59條之適用，請求從輕量刑等語。
四、刑之減輕事由
㈠、被告於偵查中、原審及本院審理時就本案共同販賣第三級毒品之犯行均自白不諱（他卷第70至73頁、原審卷第90、157頁、本院卷第142、185頁)，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。被告雖於警詢、偵訊時供稱毒品來源為莊政友，惟經臺灣桃園地檢署檢察官偵查後認其犯罪嫌疑不足，以113年度偵字第27636號對莊政友為不起訴處分確定，有報告書、不起訴處分書可憑（見原審卷第81至86頁）。足見偵查機關並未因其供出毒品來源，而有查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依該規定減免其刑。
㈢、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告所犯販賣第三級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7年，固不可謂不重，惟被告於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已大幅降低各罪刑度，再審酌被告前因販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、製造第三級毒品等案件經判處有期徒刑確定，有法院前案紀錄表可參，被告卻未記取教訓仍再犯本案，難認其犯罪時有何情堪憫恕之狀況，亦無情輕法重而科以最低之刑猶嫌過重之虞，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。
五、上訴之判斷
㈠、上訴駁回（即各罪宣告刑部分）
1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。
2.本案原審關於科刑部分，審酌被告為圖私利販賣毒品戕害國人健康，增生國家醫療、社福資源耗損及埋藏治安潛在風險，所為實不可取，自應非難；次審酌被告販賣毒品之數量與中大盤毒梟責難程度仍屬有別，兼衡被告偵審外顯表現、犯後態度、年齡、學歷、職業、經濟實力、婚姻家庭狀況及前有多筆毒品前科素行等一切情狀，就其所犯3次共同販賣毒品犯行，分別量處有期徒刑3年10月、3年11月、4年。核原判決業已審酌刑法第57條所列各情，在法定刑度之內予以量刑，所各量處之刑度，亦接近法定最低度刑，顯已從輕，客觀上復無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。被告上訴所陳分工情狀，經本案綜合考量，仍無足動搖原審就各罪量刑之結果，是被告上訴主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑暨原審就其所犯各罪量刑過重部分，為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷改判（即應執行刑部分）
1.按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條各款之規定，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受比例、平等、責罰相當原則等自由裁量權之內部抽象價值之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的(最高法院112年度台抗字第971號刑事裁定參照)。又刑法第51條就宣告多數有期徒刑採行加重單一刑之方式，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑，倘一律合併執行，將造成責任重複非難。具體言之，行為人所犯數罪倘屬「相同犯罪類型」者，例如複數竊盜、販賣、施用、販賣毒品或詐欺犯行等，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑，然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有「不可替代性」、「不可回復性」之個人法益(如殺人、妨害性自主)時，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自得酌定較高之應執行。
2.查被告於本案所為先後3次販賣毒品犯行，其犯罪時間相隔未久，其中2次販賣對象相同、犯罪動機、目的、犯罪類型、手法及態樣均大致相同，且所侵害者係同性質之社會法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應予以遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則。原審定被告應執行刑有期徒刑5年，未整體考量被告各次犯行之時間、對象、空間密接及造成全部損害之程度，其就本案整體犯罪之非難評價，尚嫌過重，應認以酌定應執行有期徒刑4年6月較為妥適。是被告提起上訴主張原審判決之刑度過重，其中就定應執行刑之部分，尚屬可採，自應由本院就原審判決定應執行刑部分予以撤銷改判，如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、李伊真偵查起訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 邱鼎文法 官 解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。