臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5887號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 羅子竣選任辯護人 湛址傑律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴緝字第52號，中華民國114年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第10621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：㈠按刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，
以維護被告之審級利益。惟基於當事人程序主體地位暨尊重其得自由設定上訴攻防範圍之意旨，依刑事訴訟法第348條第3項規定，在不違反同條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如罪與刑分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，自應容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。如當事人明示僅就科刑一部上訴，第二審法院即應依第一審判決認定之事實暨所論斷之罪名，審查第一審判決之科刑結果是否合法妥適，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，原則上不在第二審之審判範圍。除非第二審法院發現第一審判決關於被告事實之認定或所論斷之罪名有嚴重錯誤，致影響於科刑與否或輕重之情形，若不視為全部上訴，而使其成為第二審法院之審判範圍，即會發生裁判錯誤、矛盾與窒礙者，始不受上訴人聲明上訴範圍或第一審判決關於罪責事實認定之拘束，應就未經上訴人聲明上訴部分，視為亦已提起上訴，併屬第二審法院之審理範圍，而得重新認定事實(最高法院114年度台上字第277號判決意旨參照)。
㈡檢察官於本院明示僅針對原判決關於刑之部分上訴，對於原
判決有關犯罪事實、罪名及沒收部分，均不上訴(見本院卷第96、97頁），被告則未提起上訴，是本院以原判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決關於被告之量刑是否妥適為審理。至於原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判決書所載)，均非本院審理範圍。
㈢雖辯護人於本院審理時主張：被告主觀上實無「混和二種以
上毒品」之故意，且原審未釐清混合微量成分之來源，應不適用毒品危害防制條例第9條第3項之加重規定，雖然檢察官僅針對量刑上訴，但因為適用法條有所違誤，法院可依職權認定，本件應視為全部上訴云云(本院卷第79、97頁)。惟查，原審認定被告如原判決事實欄所載之犯罪事實，係依憑被告於偵查及原審審理之自白、證人韓年慶於警詢、偵查中之證述、證人即被告配偶黃羽亘於警詢時之證述，以及113年1月6日現場監視器錄影畫面暨畫面擷圖3張、被告扣案手機內Facetime聯絡人「梅羅」資料翻拍照片1張、韓年慶手機內Facetime聯絡人資料「（彩虹圖示）兄弟」翻拍照片1張、韓年慶提供已施用完畢之彩虹菸空包裝照片1張、扣案毒品咖啡包及彩虹菸照片7張、內政部警政署刑事警察局鑑定書113年7月1日刑理字第1136078467號鑑定書、新北市政府警察局刑事警察大隊114年7月14日新北警刑四字第1144498939號函暨函附114年7月9日職務報告等證據，認定被告之任意性自白與事實相符(見原審判決第3頁)。再就被告所為行為，分別論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(原審判決事實一)，及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品、第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(見原審判決第4頁)。從形式上觀察，並無關於被告事實之認定或所論斷之罪名有嚴重錯誤，或其他足以影響判決結果之違法情形存在，是辯護人主張本件應視為全部上訴云云，自無可採。
二、檢察官上訴意旨略以：按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。查被告前因販賣第三級毒品罪，經臺灣新北地方法院以113年度訴字第228號判決（下稱前案）處有期徒刑2年確定。
其明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，然仍無視政府禁毒政策，於前案偵辦過程中再度犯本案，助長毒品流通氾濫，嚴重破壞社會治安，可非難性高。再者，被告已因偵審自白，而有毒品危害防制條例第17條例第2項減刑規定之適用，並無縱使判處法定最低刑度仍嫌過重之情形，客觀上亦無任何足以引起一般同情而顯可憫恕之特殊情事，原審依該條酌減其刑，自難謂合法妥適。原審就被告所犯二罪之量刑均有所不當，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。
三、刑之加重減輕事由：㈠關於毒品危害防制條例第9條第3項：
被告就原審判決事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑外，另加重其刑。辯護人主張本案情形與立法者欲懲罰之惡意混合毒品顯不相當，應不適用毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑之規定一節，實屬無據，難認可採。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品、意圖販賣而持有混合第三級毒品之犯行（見偵卷第73頁、原審卷第
61、63頁、本院卷第102頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，依刑法第71條第1項之規定，先加重後減輕之。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項：
⒈按毒品條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條
或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或僅有單一指述、別無佐證，致所供之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定之情形。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之；亦即被告所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定(最高法院110年度台上字第5454號判決意旨參照)。
⒉經查，被告及其辯護人雖主張被告已供出毒品來源之為綽號
「嘉」之人，惟經原審法院函詢偵查機關有無因被告供述而查獲上游之情形，先經臺灣新北地方檢察署函覆以：本股後續並無指揮移送機關查獲羅子竣之毒品來源等語，有臺灣新北地方檢察署114年7月8日新北檢永正113偵10621字第11490845210號函在卷可查(見原審卷第43頁)；另經新北市政府警察局刑事警察大隊函覆以：本大隊並未因被告羅子竣之供述查獲其毒品來源「皮皮」、「嘉」，並檢附職務報告略稱：被告於警詢筆錄供稱警方查扣之毒品係於113年1月28日20時許，駕駛000-0000號自小客車前往桃園市○○區○○○街○○○○號「嘉」之人購買，惟經查該時段該車行車軌跡及車牌辨識紀錄皆無出現於成章一街周遭，與被告所述不符等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊114年7月14日新北警刑四字第1144498939號函在卷為據(見原審卷第45、47頁)，堪認本案並未依被告供述因而查獲上游，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。辯護人雖指稱偵查機關應早已掌握被告與上游「廖致嘉」間之毒品交易情事，竟未見積極查緝作為，終致未能循線破獲上游，此等不利益不應由被告承擔云云。惟查，被告於警詢、偵查中指稱其毒品來源原為「皮皮」，112年11月遭警查獲後，「皮皮」交代「嘉」與其交易毒品，其在113年1月28日晚上8點左右，駕駛000-0000號自小客車前往桃園市中壢區成章一街附近跟「嘉」購買毒品等語(見偵卷第10頁背面、第73頁)，被告並未提供「皮皮」之年籍資料以供警方追查，另就被告指稱與「嘉」交易毒品之時間、地點，亦經警方依被告所駕車輛之行車軌跡、車牌辨識紀錄加以追查，並未發現相符紀錄等情，此有前揭函文函覆甚詳，是就被告所犯本案販賣三級毒品、意圖販賣混合三級毒品犯行之毒品來源，並未因被告之供述而查獲，且被告之辯護人指稱警方未積極查緝毒品上游云云，亦屬無據。
㈣關於刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第三級毒品之法定本刑分別為7年以上有期徒刑，惟同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，依其欲販賣毒品數量多寡而有大盤、中盤及小盤毒梟之分，亦有僅止於熟識友人間之互通有無或購得後供自己使用者，其販賣之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告所為之販賣第三級毒品犯行，其販賣對象單一，且數量非鉅，所獲利益亦不甚多，與大量販賣、使毒品流散多處之情形相較，二者侵害法益之嚴重程度有別，且被告上開犯行縱經毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，處以最低刑度即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，實屬情輕法重，爰依其情狀適用刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕之。
四、上訴駁回之理由㈠被告本案犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，
另販賣第三級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第59條規定，業經論述如前，原審關於刑之加重、減輕事由，同上見解而為適用，於法核無違誤，檢察官上訴主張不應適用刑法第59規定而指摘原判決，難認可採。
㈡又按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，
量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權；量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法。
㈢經查，原審就被告所為本件犯行，適用毒品危害防制條例第1
7條第2項規定，並就販賣第三級毒品犯行適用毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第59條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，卻不思以正途賺取財物，明知毒品戕害他人身心健康，竟販賣第三級毒品而獲利，另意圖販賣而持有第三級毒品，嚴重損及國民健康、影響社會治安，實屬不該，惟念其於偵查及原審審理中均坦承犯行之犯後態度，兼衡其交易之數量、犯罪所得之多寡，及其於原審審理中自述之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、2年。復酌以被告所為犯行，係於較為接近之時間內所為，犯罪動機及侵害法益均相同，兼衡如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定其應執行之刑為有期徒刑2年10月。經核原審已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責相當原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，亦無失輕之不當情事，所定應執行刑亦屬妥適。是檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條規定不當、量刑過輕，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。