臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第589號上 訴 人即 被 告 楊士陞選任辯護人 施立元律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第949號，中華民國113年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第18423、23263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍上訴人即被告楊士陞（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院民國114年3月20日審理時表示僅就量刑上訴，對原審所認定犯罪事實、罪名及沒收部分不爭執，不在上訴範圍內等語（見本院卷第91頁），已明示其上訴範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決刑之部分，而不及於其他部分，合先敘明。
二、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用本案並未因被告供述而查獲其他正犯、共犯，有臺北市政府警察局大安分局114年2月12日北市警安分刑字第1143044498號函可稽（見本院卷第51頁），與毒品危害防制條例第17條第1項要件不符，無此規定適用。
三、駁回上訴之理由
(一)量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
(二)原審已敘明被告於偵查、原審均自白販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並詳述憑以裁量被告可否適用刑法第59條規定酌減刑度之依據及理由，且遞減之等旨（詳見原判決第3至4頁理由欄三、㈣所載），並無違法或濫用裁量之情事。再被告於本院審理時仍自白販賣第二級毒品犯行，與毒品危害防制條例第17條第2項規定相合。原審復就科刑部分說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻成癮濫用性及社會危害性強烈，且邇來於我國毒品濫用成風，深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟無視禁令，販賣毒品予他人，助長施用毒品惡習，所為殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、情節、手段、販賣大麻之數量、價格，暨被告自述○○畢業之智識程度，從事○○○○、○○○○，年收新臺幣000○○元，與○○同住，須扶養○○之家庭生活經濟狀況，以及酌以檢察官、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處2年8月等旨。經核原審所為上開刑之酌定，已考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，即無濫用裁量權限之情，自無違法或不當。
(三)據上，被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、不予緩刑宣告「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。
被告所犯本案犯行，業經原審判處有期徒刑2年8月，且經本院駁回上訴，已逾有期徒刑2年，顯不符刑法第74條第1項緩刑宣告要件，無從宣告緩刑。被告請求給予其緩刑宣告（見本院卷第99頁），於法未合，無從准許。
五、依憲法訴訟法第55條及第56條第4款之規定，各法院就其審理案件裁判所應適用之法律位階法規範，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，須客觀上確信其牴觸憲法，且所論證系爭法規範違憲之具體理由無明顯錯誤者，始克當之，尚不包括僅認為系爭法規範有違憲疑義，或該法規範猶有合憲解釋可能之情形。且法院聲請法規範憲法審查制度之法理，在於法院（官）就其審理之個案所應適用之法律是否符合憲法基本權所建構之客觀價值秩序，具有擔保之身分角色與功能，迥異於人民聲請法規範憲法審查制度之本質特徵。故法院是否聲請法規範憲法審查乃其職權，法律亦未賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權。本院就本案所適用之法律，既無合理確信認有牴觸憲法之疑義，自無裁定停止訴訟程序聲請憲法法庭為宣告該法規範違憲判決之必要。被告、辯護人請求本院依憲法訴訟法第55條、第57條規定，裁定停止訴訟程序，向憲法法庭聲請法規範憲法審查（見本院卷第75至78、99頁），礙難准許，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
七、本案經檢察官許佩霖提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 114 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。