臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5905號上 訴 人即 被 告 洪梓程選任辯護人 魏大千律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年10月21日所為113年度訴字第829號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第29192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告洪梓程經原審判處罪刑後，檢察官未提起上訴，僅被告提起上訴；因被告於本院審理時，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第106頁、第144頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
二、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
貳、實體部分
一、原審認定之犯罪事實被告明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國113年3月19日上午10時35分許，在新北市○○區○○路0段00巷0號之萊爾富超商旁，將2公克愷他命，以新臺幣（下同）2,200元之價格販賣予杜祥綜。
二、原審之論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、上訴之判斷
（一）被告上訴意旨略以：
1.被告向檢警供述毒品來源為綽號「阿山」之裴○山（姓名詳卷），並將其與裴○山之全部聯繫資料交予警方，使警方因而查獲裴○山；裴○山所涉販賣毒品案件業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦中，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
2.被告販賣毒品對象僅有1人，且以2,200之價格販賣愷他命2公克，屬小額販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販毒者相較，對於社會之危害性較低，請求依刑法第59條規定酌減其刑。
3.被告入監前有正當工作，家中尚有1名未成年子女及母親待扶養，請求從輕量刑等詞。
（二）本院之判斷
1.本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告於偵查、原審及本院審理時，對於販賣第三級毒品犯行均坦認不諱（見偵字卷第52頁、第71頁，原審卷第48頁、第100頁，本院卷第106頁至第107頁、第149頁），應依前揭規定減輕其刑。
2.本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該條文所稱之「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均不符該條項減、免其刑之規定（最高法院113年度台上字第3506號判決意旨可資參照）。
⑵本件警方係於113年3月21日查獲另案通緝之杜祥綜持有第
三級毒品愷他命，依據杜祥綜供稱其所持有之愷他命是其於同年月19日上午，在新北市○○區○○路0段00巷0號之萊爾富超商旁，向通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「8號當鋪」之男子購得等情，調閱現場監視器錄影畫面，查悉被告於杜祥綜所述時、地與杜祥綜見面，因認被告涉嫌販賣毒品予杜祥綜，經向原審法院聲請核發搜索票後，於同年5月22日中午11時5分許，在被告位於新北市○○區○○路0段00巷00號0樓之住處執行搜索，查獲被告持有微信暱稱為「8號當鋪」之行動電話等物；被告於警詢及偵查時，陳稱其曾數度向裴○山購買愷他命，最後1次交易是113年5月9日，其於113年3月19日販賣予杜祥綜之愷他命亦係向裴○山購得等情，此有杜祥綜之警詢筆錄（見偵字卷第32頁反面、第34頁反面）、被告之警詢、偵查筆錄（見偵字卷第10頁反面至第11頁、第12頁反面至第13頁反面、第52頁、第71頁正反面）、臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第20頁至第22頁）、被告持用行動電話之微信頁面（見偵字卷第28頁）在卷可稽，足見被告於113年5月22日為警查獲後，指稱毒品來源為裴○山。惟裴○山否認販賣愷他命予被告（見本院不公開卷第13頁至第14頁）；且被告自承已將其與裴○山之全部聯繫資料提供予警方（見本院卷第107頁）；而依被告提供其與裴○山之對話紀錄內容觀之，被告係自113年3月21日「之後」，始以通訊軟體與裴○山聯繫（見本院不公開卷第41頁至第44頁），要難逕認被告於「113年3月19日」販賣予杜祥綜之愷他命，確係向裴○山購得。況警方依被告供述、被告與裴○山之對話紀錄等事證，係以裴○山涉嫌於「113年5月9日」販賣愷他命予被告，涉犯販賣第三級毒品罪嫌，移送桃園地檢署偵辦等情，此有士林分局114年9月3日北市警士分刑字第11430538692號函及檢附之刑事案件報告書（見原審卷第113頁至第118頁）、114年12月17日北市警士分刑字第1143025102號函檢附之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、對話紀錄擷圖、濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、原審法院搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、勘察採證同意書（見本院卷第79頁、不公開卷第9頁至第63頁）、桃園地檢署114年12月18日桃檢亮正114偵44921字第1149171768號函檢附之偵查筆錄（見本院卷第77頁、不公開卷第3頁至第8頁）在卷可憑。堪認檢警依被告指述，偵辦裴○山涉嫌販賣毒品予被告之日期為「113年5月9日」，時序上晚於被告販賣本案毒品予杜祥綜之時間（即113年3月19日），亦即裴○山另案遭偵查機關偵辦之案情與被告所為本案販賣毒品犯行無關，參酌前揭所述，要無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。被告、辯護人以裴○山業經警方移送桃園地檢署偵辦中，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等詞（見本院卷第105頁、第122頁至第123頁、第150頁），即無足採。
3.本案無刑法第59條規定之適用。⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。⑵本件被告於行為時為27歲，正值年輕力壯之際，不思循正
當途徑獲取所需，竟無視國家杜絕毒品之禁令，販賣毒品予杜祥綜牟利，所為甚屬不當。又被告與杜祥綜前非相識，杜祥綜經由友人獲知被告使用之微信暱稱後，即以微信與被告聯繫見面交易毒品等情，業經被告（見偵字卷第12頁反面、第52頁）、證人杜祥綜（見偵字卷第34頁反面）陳述明確。另被告因於112年、113年間，販賣愷他命予他人，經原審法院以114年度訴字第18號判決判處有期徒刑3年8月（2罪），定應執行有期徒刑4年，並經本院以114年度上訴字第4294號判決駁回上訴，此有該案判決（見本院卷第45頁至第54頁）、本院被告前案紀錄表在卷可佐。足認被告所為本案犯行，並非偶一失慮而為，亦與施用毒品之同儕好友間互通有無之情形有別，顯係為圖販毒之不法利得，利用通訊軟體向不相識之人對外販賣毒品，所為非僅助長毒品在社會上之流通性，亦對國民健康及社會治安造成嚴重危害，犯罪惡性及所生危害均非輕微。再被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑已大幅降低，以本案犯罪情節而言，並無科以減刑後之最低度刑仍嫌過重之情事，參酌前揭所述，要無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告販賣毒品之價格、數量、犯後態度、生活狀況等，均僅屬量刑審酌之事項（亦據原審列為量刑審酌事項，詳後述），無從據以認定本案有顯可憫恕之情狀。是被告、辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第105頁至第106頁、第124頁、第150頁），即無可採。
4.駁回上訴之理由。原審經審理後，就被告所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並於原判決敘明不適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之理由；復說明係以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實無足取；惟考量被告犯後坦認犯行，配合警方查緝裴○山所涉犯行等犯後態度；兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所獲利益等情狀，量處有期徒刑4年等旨。經核原審所為認定與卷內事證相符，適用法律並無違誤，且擇要就刑法第57條所列量刑事項予以審酌，並無漏未審酌被告上訴意旨所稱販賣毒品之數量、價格、犯罪所生危害、犯後態度等情事，量刑未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯過重失出等違法或不當之情，要屬法院量刑職權之適法行使。被告徒憑己意上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖姵涵提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 黃雅芬法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 3 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。