臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5924號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳家明指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪被 告 吳育杰指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第122號，中華民國114年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第27857、39139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一至四所示吳育杰科刑部分及定執行刑部分，均撤銷。
吳育杰處如附表一至四「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。
其他上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查
（一）檢察官於本院陳述：本件被告吳育杰部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，與法不合等語明確（見本院卷第270頁)，（二）依上訴人即被告吳家明之刑事上訴由狀及辯護人於本院陳述：同其上訴理由狀所載，就量刑提起上訴等語明確（見本院卷第270頁)，均業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於被告吳家明、吳育杰量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍，合先敘明。
二、撤銷原判決（原判決關於附表一至四所示被告吳育杰科刑部分及定執行刑部分）及科刑理由之說明：
（一）刑之加重、減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告吳育杰於偵查及原審中均自白犯行（見偵27857卷二第203至204頁，原審卷一第179至180頁），是被告吳育杰符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由。
2.毒品危害防制條例第17條第1項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第730號判決意旨參照）。查本案經原審函詢桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）關於是否因被告吳育杰、同案被告鄭淑華供述而查獲毒品來源，中壢分局固函覆因其等供述，而查獲上游黃建發，該分局於112年7月18日以中警分刑字第1120054667號刑事案件報告書移請臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，並有中壢分局113年5月1日中警分刑字第1130033325號函、113年7月26日中警分刑字第1130062225號函及所附刑事案件報告書等在卷可參。惟觀諸黃建發涉嫌違反毒品危害防制條例之案件，其販賣毒品時間係在112年6月l日及同年7月16日，此有上開中壢分局刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第35829號起訴書在卷可佐，而被告吳育杰如事實欄所犯販賣毒品罪之時間係如附表一至四時間欄所示（112年2月l6日至同年5月22日間），是被告吳育杰供出之毒品上手與其所涉如事實欄之毒品來源先後時序顯不相當，應不具關聯性，核與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定不符，足見本案尚無因被告吳育杰供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯之情形，故本院尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
3.刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品者之處罰，最低法定刑為7年，不可謂不重，倘依被告情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡諸販賣毒品固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟被告吳育杰所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，考量其每次販賣毒品之行為，數量不多、金額非鉅及獲取利益有限，僅係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，暨其所犯販賣第一級、第二級毒品罪情節而論，惡性尚非重大不赦，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級、第二級毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，揆諸前揭說明，其犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
4.按立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號主文第1、2項意旨參照）。查被告吳育杰所犯販賣第一級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑，則其刑度已經顯著降低，復考量被告吳育杰於本案販賣毒品之犯罪中，處於主要販賣角色，並多次販賣第一級毒品，難認有何上開憲法判決所指「情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，爰不依上開憲法判決意旨減輕其刑。
5.綜上被告吳育杰所犯販賣第一級、第二級毒品罪，均同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減刑事由，均依刑法第70條規定，遞減輕之。
（二）原審認被告吳育杰所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告吳育杰販賣第一級、第二級毒品，並無供出毒品來源而得依法減輕其刑，原審認其可適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，與法有違。檢察官上訴意旨主張被告吳育杰供出之毒品上手與其所涉如事實欄之毒品來源先後時序顯不相當，應不具關聯性，核與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定不符，指摘原判決認事用法不當等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳育杰科刑部分及定執行刑部分均予以撤銷改判，且本案係因原判決適用法則顯有違誤，依刑事訴訟法370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳育杰無視國家防制毒品危害之禁令，為牟取不法利益而恣意販賣第一級毒品、第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安及國民健康甚深，所為實有不該，並考量被告吳育杰販賣毒品之種類、數量及價格，及犯罪動機、目的及手段、所致危害程度、犯罪之地位及分工（為主要販賣者）等情節，兼衡被告吳育杰均坦承之犯後態度、素行狀況、智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（二）衡酌被告吳育杰所犯如附表一至四所示之罪，各次犯罪之行為次數、手段、方法、過程、態樣及侵害法益，暨斟酌犯罪時間之間隔、各罪責任非難重複程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡其正值壯年、日後賦歸社會更生等，並考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當與刑罰經濟之原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，併定應執行刑如
主文第2項所示。
三、上訴駁回之理由（原判決關於附表三至四所示被告吳家明科刑部分及定執行刑部分）：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
（二）查原審審理結果，認定被告吳家明有如原判決附表三至四所示之共同犯販賣第一級毒品、共同犯販賣第二級毒品犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、刑法第28條規定，及審酌：⑴被告吳家明不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由；⑵被告吳家明於偵查及原審中均自白犯行（見偵27857卷一第235至236頁，原審卷一318至319頁），是被告吳家明符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑事由；⑶被告吳家明所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，考量其每次販賣毒品之行為，數量不多、金額非鉅及獲取利益有限，僅係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，暨其所犯販賣第一級、第二級毒品罪情節而論，惡性尚非重大不赦，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑後（原審誤贅引毒品危害防制條例第17條第1項規定，應予更正），其宣告刑之下限仍有情輕法重，顯有堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑；⑷被告吳家明所犯販賣第一級毒品罪部分，雖經毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑，然考量其於本案犯罪中，僅是交付毒品及轉交價金之跑腿者，處於次要角色，並僅有參與一次販賣第一級毒品，足認被告吳家明之犯罪情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年憲判字第13號憲法判決意旨減輕其刑，⑸被告吳家明所犯販賣第一級毒品罪部分，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條及上開憲法判決之減刑事由；所犯販賣第二級毒品罪部分，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減刑事由，均依刑法第70條規定，遞減輕之，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告吳家明無視國家防制毒品危害之禁令，為牟取不法利益而恣意販賣第一級毒品、第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安及國民健康甚深，所為實有不該，並考量被告吳家明販賣毒品之種類、數量及價格，及犯罪動機、目的及手段、所致危害程度、犯罪之地位及分工（為跑腿者）等情節，兼衡被告吳家明坦承之犯後態度、素行狀況、智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀，認被告犯如附表三、四「原判決罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三、四「原判決罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑5年，是原判決依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項及犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述進行提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形；又本院衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓、持有毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告吳家明對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告吳家明所犯販賣第一級毒品罪部分，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條及上開憲法判決之減刑事由，另所犯販賣第二級毒品罪部分，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減刑事由，均依刑法第70條規定，遞減輕之，暨被告吳家明坦承犯行之犯後態度及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之事由，於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，原審量刑依職權之適法行使，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其結論尚無不合。被告吳家明上訴意旨請求從輕量刑云云，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由，應予駁回。
四、本案115年3月4日審判程序傳票，業於115年1月12日送達至被告吳育杰上開住所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之受僱人即○○國民小學警衛室蓋章收受，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第259頁），另於115年1月13日送達至被告吳家明上開住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於桃園市政府警察局大園分局大園派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第261頁），其等經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，經公設辯護人為其等辯護後，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭印山提起公訴，檢察官李亞蓓提起上訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附表ㄧ：
編號 時間 地點 毒品種類及數量 價金（新臺幣） 對象 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 112年2月16日3時44 分 桃園市○○區○○路000巷00號旁鐵皮屋 第二級毒品甲基安非他命2公克 5,000元 游江河 吳育杰犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年拾月。 2 112年2月18日2時27 分 桃園市○○區○○路○○0段路邊 第二級毒品甲基安非他命1公克 2,500元 游江河 吳育杰犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年捌月。 3 112年3月12日19時42 分 桃園市○○區○○○路路0段00巷00號 第一級毒品海洛因半錢(1.8公克) 1萬元 許政雄 吳育杰犯販賣第一級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑柒年拾月。 4 112年3月18日22時9 分 桃園市○○區○○○路路0段00巷00號 第二級毒品甲基安非他命1公克 2,500元 許政雄 吳育杰犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年捌月。 5 112年4月8日18時19 分 桃園市○○區○○○路路0段00巷00號 第一級毒品海洛因半錢(1.8公克) 1萬元 許政雄 吳育杰犯販賣第一級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑柒年拾月。 6 112年4月17日9時25 分 桃園市○○區○○○路路0段00巷00號 第二級毒品甲基安非他命1公克 2,500元 許政雄 吳育杰犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年捌月。 7 12年5月22日14時18 分 桃園市○○區○○○路000號 第一級毒品海洛因半錢(0.45公克) 3,000元 許政雄 吳育杰犯販賣第一級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑柒年玖月。 8 112年3月16日13時26 分 桃園市○○區○○○路000巷00弄00○0號附近 第二級毒品甲基安非他命1公克 2,500元 劉敏偉 吳育杰犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年捌月。 9 112年3月22日3時28 分 桃園市○○區○○○路000巷00弄00○0號附近 第二級毒品甲基安非他命1公克 2,500元 劉敏偉 吳育杰犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年捌月。 10 112年4月15日18時46 分 桃園市○○區○○○路000巷00弄00○0號附近 第二級毒品甲基安非他命1公克 2,500元(賒帳) 劉敏偉 吳育杰犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年柒月。附表二：
編號 時間 地點 毒品種類及數量 價金（新臺幣） 對象 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 112年4月19日16時24 分 桃園市○○區○○路0段0000巷00號 第二級毒品甲基安非他命2公克 5,000元 梁貴皇 吳育杰共同犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年拾月。 2 112年4月21日17時 59分 桃園市○○區○○○路000號 第二級毒品甲基安非他命1包(1公克) 2500元(賒帳) 劉敏偉 吳育杰共同犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑貳年柒月。附表三：
編號 時間 地點 毒品種類及數量 價金 對象 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 112年3月31日22時47 分 桃園市○○區○○○路路0段00巷00號 第一級毒品海洛因1包(0.45公克) (賒帳) 許政雄 吳育杰共同犯販賣第一級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑柒年玖月。 吳家明共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。附表四：
編號 時間 地點 毒品種類及數量 價金 對象 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 112年3月20日20時25 分 桃園市○○區○○路0段0000巷00號 第二級毒品甲基安非他命2包 5,000元 梁貴皇 吳育杰共同犯販賣第二級毒品罪（科刑部分撤銷，不予記載）。 吳育杰處有期徒刑參年貳月。 吳家明共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 上訴駁回。