臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第5927號上 訴 人即 被 告 林冠廷指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1163號，中華民國114年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第35693、36648號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林冠廷（下稱被告）之犯行已臻明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項及刑法第25條第2項等規定，論處罪刑（有期徒刑2年2月），並諭知扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包6包（驗餘總毛重15.845公克）、iPhone15行動電話手機1支均沒收。核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，均引用第一審判決書記載之事實、證據、理由及其於民國114年7月1日所為更正裁定（如附件）。
二、被告上訴意旨以：本案販毒僅有1次、對象僅只1人，出售之毒品咖啡包為6包、金額為新臺幣（下同）2,500元、毒品純度為9.2%，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項等規定遞減其刑，仍有情輕法重的情形，請依刑法第59條規定酌減其刑；希望法官看在被告是初犯，可以再給一次機會，宣告緩刑，以後不會再犯等語。
三、經查：㈠本案並無刑法第59條規定之適用⒈94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條
規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁
製造、販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，然被告已依法受有前述減刑之寬典，所得量處之最低度刑，已大幅降低；且其行為時年已26歲，難謂年少無知，竟無視國家禁毒之嚴令，罔顧他人身體健康，並助長毒品擴散，夥同共犯張宸哲透過網路向不特定人兜售毒品，對於社會治安潛生危害非輕。此外，其犯罪亦非出於特殊之原因與環境，而具有需為此等犯罪不可之苦衷、難處。故依本案客觀之犯行與被告主觀之惡性等犯罪情狀觀之，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而堪以憫恕之可言，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號原法定判例意旨參照）。原審以被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第三級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安及國民健康甚深，所幸由喬裝警員查獲，方未使危害擴大；考量被告販賣毒品之種類、數量及價格，及其犯罪動機、目的、手段、危害程度、犯罪分工及參與程度（被告負責發布販毒廣告並指示張宸哲向不詳之人取得毒品後，由張宸哲負責面交毒品，犯罪參與程度較重），兼衡被告坦承犯罪之犯後態度、品行、素行，自陳之智識程度、經濟生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑2年2月，並諭知相關沒收，經核並未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用或失之過重之情形，堪稱妥適，至被告上訴意旨云者，尚無以之作為從輕量刑之原因。
㈢被告經判處有期徒刑2年2月，已逾有期徒刑2年，自與刑法第
74條第1項規定之緩刑要件未合，而無從宣告緩刑。是其主張能宣告緩刑，要無足取。
四、綜上所述，原判決上開認定理由，俱有卷存證據資料可資佐憑，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形。被告上訴云者，核係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執業經原審指駁而不採之辯解，再事爭辯，並就原判決之量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃世維提起公訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第1163號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林冠廷指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱被 告 張宸哲選任辯護人 江政俊律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第35693號、第36648號），本院判決如下：
主 文林冠廷、張宸哲共同犯販賣第三級毒品未遂罪，林冠廷處有期徒刑貳年貳月，張宸哲處有期徒刑壹年。
扣案附表編號1至3所示之物，均沒收。
犯罪事實林冠廷、張宸哲均明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由林冠廷於民國113年7月2日15時31分許起，透過通訊軟體Wechat暱稱「奔馳國際娛樂-G63」於Wechat群組「葦馨傳娛共享版」刊登「雙北桃園配合優質裝備」等販毒廣告訊息，經警員發現該訊息後，即喬裝為購毒者與「奔馳國際娛樂-G63」聯繫毒品交易事宜，嗣雙方談妥於113年7月10日14時許，在桃園市○○區○○路000號前（下稱本案地點），以新臺幣2,500元之對價交易毒品咖啡包6包（下稱本案毒品），雙方約定完畢後，林冠廷隨即於同日12時47分許指示張宸哲先至桃園市○○區○○路00之0號之「新美妹釣蝦場」向真實姓名年籍均不詳之成年男子拿取本案毒品，再於同日14時許，攜帶本案毒品前往本案交易地點與喬裝為買家之警員進行交易，張宸哲將本案毒品交付予警員後，警員隨即向張宸哲表明身分，當場查獲而未遂。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案被告林冠廷、張宸哲對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中同意均有證據能力（見本院113年度訴字第1163號卷〔下稱本院卷〕第1
73、255頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，均得為證據。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告2人對於上開犯罪事實坦承不諱，並有桃園市政府警
察局平鎮分局（下稱平鎮分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見113年度偵字第35693號卷〔下稱偵35693卷〕第39至43頁、113年度偵字第36648卷〔下稱偵36648卷〕第63至69頁、第177至183頁）、暱稱「奔馳國際娛樂-G63」於WECHAT群組「葦馨傳娛共享版」刊登之販賣毒品訊息紀錄截圖（見偵35693卷第63至66頁）、現場照片及扣押物品照片（見偵35693卷第67至69頁）、被告張宸哲與暱稱「LiYi」之通話紀錄（見偵35693卷第71至73頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月23日毒品證物檢驗報告（見偵35693卷第117至119頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月6日毒品證物檢驗報告（見偵35693卷第135頁）、告張宸哲定位紀錄及向黑衣男子拿取咖啡包之畫面（見偵36648卷第137至141頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月30日毒品證物檢驗報告（見偵36648卷第225頁）、平鎮分局114年4月15日平警分刑字第1140011700號函（113訴11623卷125頁）等件在卷可稽，且有如附表編號1至3所示證物可資佐證，足認被告2人於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，應堪採認。㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告2人既於本院審理中坦承販賣毒品之犯行，堪認渠等有意圖營利而販賣毒品之主觀犯意。
㈢綜上，本案事證明確，被告所為本案犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有毒品之低度行為，由販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人所犯該罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之減輕：
⒈犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第1項、第2項分別定有明文。經查：
⑴本案係因被告張宸哲之供述而查獲被告林冠廷，而未因被告
林冠廷之供述查獲毒品來源或其他正共犯等情，有平鎮分局114年4月15日平警分刑字第1140011700號函在卷可稽（見本院卷第125頁），爰依毒品危害防制條例17條第1項規定，就被告張宸哲部分減輕其刑，被告林冠廷部分則無從依該規定減輕其刑。
⑵被告2人均於偵查中、本院審理中自白本案犯行（見偵36648
卷第156至157頁、偵35693卷第95至97頁、本院卷第172、254頁），爰均依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑。
⒉按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。本案喬裝購毒者之警員自始並無購毒之真意，故被告2人事實上未能既遂販賣毒品，僅止於未遂，爰依該規定減輕其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。經查，本案被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪，固屬法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然被告2人所犯該罪有上開各減輕事由（均有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第2項之減輕事由，被告張宸哲另有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由），則渠等本案犯行之最低刑度均已大幅降低，並考量被告2人在社群網路向不特定人兜售第三級毒品、助長毒品之流通、對社會秩序之危害顯非輕微，既渠等行為之惡性程度等情節，並衡量被告2人所犯該罪經以上開規定減刑後之刑度，尚難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，故無從依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋綜上，被告2人之刑均有毒品危害防制條例第17條第2項及刑
法第2項之減輕事由，被告張宸哲之刑另有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由，爰均依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視國家防制毒品危
害之禁令，恣意販賣第三級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安及國民健康甚深，所幸由喬裝警員查獲，始未使危害擴大，渠等所為實有不該；考量被告2人販賣毒品之種類、數量及價格，以及犯罪動機、目的及手段、所致危害程度、犯罪分工及參與程度（尤其被告林冠廷負責發布販毒廣告並指示被告張宸哲向不詳之人取得毒品後，由被告張宸哲負責跑腿面交，被告林冠廷之犯罪參與程度顯較嚴重）等情節，兼衡被告2人坦承之犯後態度、品行及素行狀況、自陳之智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤被告林冠廷固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有法院前案紀錄表在卷可參，惟本院考量上開一切情狀，就被告林冠廷量處有期徒刑2年2月之適當刑度，則與刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不符，自無從予以緩刑，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指
查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。本案扣案附表編號1所示之物係第三級毒品，此有附表編號1「備註」欄所載之鑑定書在卷可參，而被告張宸哲於本院審理中自陳該等扣案物，係其本案欲販賣與喬裝警員之毒品（見本院卷第254頁），揆諸前揭說明，應認此部分扣案物均屬違禁物，爰刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。又此部分扣案物之包裝袋，因無法與第三級毒品析離，應視為第三級毒品之一部，併予沒收。至此部分扣案物因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡扣案附表編號2至3所示之物，係被告本案販賣毒品所用之物
，業據被告2人坦認在卷（見本院卷第172、254頁），堪認係供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢至扣案附表編號4至8所示之物，卷內尚無積極證據證明係被
告於本案犯罪所用之物，且檢察官亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收，㈣另扣案附表編號8所示之物係於113年7月18日查獲，經檢出「
異丙帕酯」成分（嗣於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，又於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品），係現行法定第二級毒品，惟無積極事證足認該扣案物與本案有關聯，無從於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃世維提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 陳藝文法 官 葉宇修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡世宏中 華 民 國 114 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 所有人 備註 1 第三級毒品（毒品咖啡包） 6包 張宸哲 ⑴113年刑管3890號。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月23日毒品證物檢驗報告書（報告編號：A4314Q號）（見偵36648卷第204頁）。 ⑶台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月6日毒品證物檢驗報告書（報告編號：A4314號）（見偵36648卷第205頁）。 ⑷檢出第三級毒品成分「4-甲基甲基卡西酮」。 ⑸驗前總實秤毛重：16.19公克，驗前總淨重約：7.356公克，驗餘總毛重約：15.845公克。 ⑹本案毒品，為違禁物，均應沒收。 2 APPLE手機（型號15，含SIM卡） 1支 林冠廷 ⑴113年刑管3891號。 ⑵本案販賣毒品所用之物，應予沒收。 3 APPLE手機（型號11，含SIM卡） 1支 張宸哲 ⑴113年刑管3890號。 ⑵本案販賣毒品所用之物，應予沒收。 4 煙彈殼 7包 林冠廷 ⑴114年刑管0813號。 5 電子磅秤 2個 林冠廷 ⑴114年刑管0813號。 6 霧化器 10個 林冠廷 ⑴114年刑管0813號。 7 咖啡包殘渣袋 1個 林冠廷 ⑴114年刑管0813號 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月30日毒品證物檢驗報告書（報告編號：A4688號）（見偵36648卷第225頁）。 ⑶未檢出法定毒品成分。 8 使用過菸彈 5粒 林冠廷 ⑴114年刑管0813號。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月30日毒品證物檢驗報告書（報告編號：A4688號）（見偵36648卷第225頁）。 ⑶檢出「異丙帕酯」成分（於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，又於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品）。