臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5930號上 訴 人即 被 告 吳佳榮選任辯護人 李巧雯律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第710號，中華民國114年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14496號、第18085號、113年度毒偵字第3251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告吳佳榮（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第90、91、118、119頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告業已供出其毒品上游「吳○易」，並有證人李光琳之證述，「吳○易」亦不否認認識被告及「吳○易」確有在被告供述毒品交易地點參與賭博，堪認「吳○易」為被告毒品上游之事實；此外，被告係由購毒者主動向被告詢問、索要，始基於施用毒品者間之互通有無，藉此亦僅牟得微薄利潤，較諸販毒之大盤或中盤者，被告為販毒網絡最末端之地位，對社會之危害較低，惡性並非重大難赦，又被告小孩現在才2歲，另1個過世，小孩現在由其父母照顧，被告太太聯絡不到，現在離婚官司進行中，請求審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑；末以被告所犯各罪原審定應執行有期徒刑8年顯有過重之情等語（本院卷第90至93、103至108、119、131至133頁）。
三、刑之減輕事由：
(一)被告就原判決犯罪事實㈠、㈡（即附表編號1、2）所示販賣第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審、本院準備程序及審理中，就其所為販賣第二級毒品犯行均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14496號偵查卷，下稱偵14496卷，第245、247、253至255頁；臺灣桃園地方法院113年度訴字第710號卷，下稱原審卷，第
205、225、280頁；本院卷第90、91、129頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：
1、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資訊，使調（偵）查犯罪之公務員知悉而據以對之發動調（偵）查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑（最高法院113年度台上字第5119號判決參照）。
2、馬伕「小陳」部分：查被告為警查獲後，固於民國113年3月8日警詢及偵查時指稱其毒品來源為桃園市中壢區世紀帝國KTV之馬伕「小陳」，其係於113年3月5日傍晚以新臺幣（下同）3萬元向「小陳」購買35公克的甲基安非他命等語（偵14496卷第20、208頁），惟被告亦供稱：我沒有「小陳」的年籍資料及聯繫方式等語（偵14496卷第20頁），又被告其後改稱其毒品來源為「吳○易」（詳後述），則被告就其毒品來源所述前後已有不一，且被告對其所稱「小陳」之真實身分、姓名等資料，並未詳實且具體供述；復經原審及本院依職權函詢臺灣桃園地方檢察署及臺北市政府警察局內湖分局、桃園市政府警察局中壢分局是否有因被告供述而查獲毒品來源，均據覆略以：未查獲被告毒品來源或其他共犯等語，有臺灣桃園地方檢察署113年9月27日桃檢秀儉113偵14496字第11391255330號函、臺北市政府警察局內湖分局113年9月24日北市警內分刑字第1133074638號函、114年12月10日北市警內分刑字第1143087069號函、桃園市政府警察局中壢分局113年9月18日中警分刑字第1130082207號函、114年12月10日中警分刑字第1140113955號函（原審卷第81、97、99頁，本院卷第83、85頁），且遍查全卷，並無被告上開所指之人之具體人別資料，自無從對之發動偵查，因而查獲其他正犯或共犯，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。
3、「吳○易」部分：⑴查被告為警查獲後，固於113年3月22日警詢、偵查、原審及
本院準備程序時指稱其毒品來源為「吳○易」，於113年2月初至農曆過年前（113年2月9日除夕）以5萬元購買2兩之甲基安非他命等語（偵14496卷第245、254頁，原審卷第206頁，本院卷第92頁），惟如前述，被告前於113年3月8日警詢及偵查時均一致供稱其毒品來源為世紀帝國KTV之馬伕「小陳」，則被告就其毒品來源所述前後已有不一；且關於被告前開指稱之毒品來源「吳○易」部分，已經證人即附表編號2所示犯行之購毒者李光琳於113年3月6日警詢時指稱：被告是幫「吳○易」賣毒品的等語（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第18085號偵查卷，下稱偵18085卷，第29頁），則員警顯然於被告上開113年3月22日警詢供出「吳○易」前，已經自證人李光琳於113年3月6日供述查悉「吳○易」。
⑵再者，證人「吳○易」於警詢時證稱：我沒有給他，他的毒品
不是跟我拿的，他跟別人拿的，被告自己就有地方拿了等語（原審卷第84至85頁），經「吳○易」否認在案，且被告所指「吳○易」販毒乙節，亦經臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局中壢分局、臺北市政府警察局內湖分局函覆略以：被告除警詢供述外，並無提供毒品上游「吳○易」之其他相關事證或購毒地點，且「吳○易」否認上情，無法查證毒品上游犯罪事實等語，有臺灣桃園地方檢察署113年9月27日桃檢秀儉113偵14496字第11391255330號函、臺北市政府警察局內湖分局113年9月24日北市警內分刑字第1133074638號函、114年12月10日北市警內分刑字第1143087069號函、桃園市政府警察局中壢分局113年9月18日中警分刑字第1130082207號函、114年12月10日中警分刑字第1140113955號函（原審卷第81、97、99頁，本院卷第83、85頁）；且遍查全卷，除被告前開指述外，查無被告與「吳○易」間有交易毒品之相關證據，被告之扣案行動電話亦查無聯繫「吳○易」之相關通聯、對話紀錄等供本院調查，業據被告於本院審理時當庭檢視其扣案之IPHONE15手機並無被告所指認「吳○易」之交易資料，畫面僅記載各種語言畫面，有本院審理筆錄、手機擷圖可按（本院卷第119、135頁），被告亦於本院時自陳：我沒有與「吳○易」間購買毒品交易對話或相關事證等語（本院卷第92頁），則依上開各節以觀，自難認有因被告之供述而查獲「吳○易」乙節，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。
⑶被告辯護人固於本院審理時以證人李光琳僅供出「吳○易」姓
名，被告係提供「吳○易」之具體資訊，諸如地點、數量及證人云云，惟被告所指「吳○易」販毒乙節，已經「吳○易」否認在案，並經臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局中壢分局、臺北市政府警察局內湖分局函覆無法查證被告所指毒品上游犯罪事實，且遍查全卷，亦無被告與「吳○易」間有交易毒品之相關證據，被告亦自陳：我沒有與「吳○易」間購買毒品交易對話或相關事證等語，難認有因被告之供述而查獲「吳○易」乙節，已經說明如前，則被告辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，尚非可採。
(三)被告無刑法第59條適用之說明：
1、刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第1006號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正、於109年7月15日施行，並提高販賣第二級毒品罪之法定刑，其修正理由表明「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑」，足見立法者透過修法以提高販賣第二級毒品罪刑責，並嚴懲販賣毒品之立法目的，本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以刑法第59條寬減被告應負刑責，以維法律安定與尊嚴。
2、查毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告郝啟傑係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，另衡以被告有毒品相關前科素行，有法院前案紀錄表可憑（本院卷第36至43頁），則依其智識程度及經驗，當深刻瞭解販賣第二級毒品甲基安非他命之嚴重性，竟仍無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，為牟己利，基於僥倖心態，於原判決犯罪事實欄㈠、㈡所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命17.5公克予謝育宗、4公克予李光琳，毒品數量非微，其漠視法紀、遵法意識薄弱，加劇毒品之流通及氾濫，對國民健康及社會治安造成嚴重之危害；且被告已經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減輕，綜合觀察被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而無情輕法重、顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告所犯施用第二級毒品罪之法定刑則為3年以下有期徒刑，要難認有何情輕法重之情形，亦無依刑法第59條規定減刑之餘地，附此說明。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，就被告本案犯行，依所認定之犯罪事實及罪名，以行為人之責任為基礎，審酌被告有偽造文書、違反兒童及少年性交易防制條例及毒品危害防制條例等前案紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可查，而被告前已因觀察、勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，且不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，販售第二級毒品甲基安非他命，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，除殘害購毒者之身心健康，亦為國家社會帶來不良影響，其犯罪所生危害非輕，應予非難，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、販毒之對象、具施用毒品之習性、數量及所造成之危害程度，暨被告自陳高中肄業之智識程度，入監前於工地工作、月收入約新臺幣3萬元、尚有1名未成年子女待其扶養等家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如附表「原審主文」欄所示之刑；另衡酌被告就附表編號1、2所犯2罪之罪質相同，犯罪時間非近，販賣對象亦不同，責任非難重複程度非高等節，定其應執行刑有期徒刑8年。經核原判決量刑及所定之應執行刑，尚屬妥適。
(二)被告雖執前詞請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條酌減其刑並從輕量刑等語，惟被告何以不符合毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定，業經本院說明如前，且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。被告就附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行及施用第二級毒品犯行，業經原審審酌被告之前科紀錄、犯罪情節、犯罪動機、目的、所生危害、犯後態度、生活狀況等綜合考量，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量刑失衡之裁量權濫用。再參酌毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑得併科1,500萬元之罰金；毒品危害防制條例第10條第2項之法定本刑為3年以下有期徒刑；被告就附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行並有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用；衡以被告前已有施用毒品之前科，對其附表編號1、2所示販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性均有認識，已經說明如前，復未戒絕毒癮，反覆施用毒品，彰顯其法遵循意識不足，並彰其等自我約束能力不足之人格特性，原審量處如附表編號1至3所示之刑度，並就附表編號1、2所示之刑定應執行有期徒刑8年，難認有不當情形。至被告固以其尚有幼子需扶養云云，然被告所執家庭狀況核與本案案情尚不相涉，被告仍應遵守法律，無從以其家庭因素為由，即可縱容其為本案犯行，且被告上開所提僅為量刑因子之一，尚不足以動搖原判決就被告量刑之基礎；從而，被告執前揭理由，認原審量刑不當，請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳柏儒提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文(罪刑部分) 本院主文 1 即原判決犯罪事實欄㈠ 吳佳榮販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。 上訴駁回。 2 即原判決犯罪事實欄㈡ 吳佳榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 上訴駁回。 3 即原判決犯罪事實欄 吳佳榮施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。