臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5937號上 訴 人即 被 告 張華格指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第655號，中華民國114年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第31721號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張華格犯如附表一主文欄所示所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。
扣案如附表二編號1至8所示之物及如附表二編號9所示之犯罪所得均沒收。
事 實
一、張華格明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，使用通訊軟體Line以暱稱為「PAnypossibilities」與江岳縉聯繫，在新北市○○區○○路000巷00弄0號0樓，販賣甲基安非他命、大麻共3次給江岳縉（時間、種類及數量、價格、方法如附表一）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告偵辦。理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告張華格(下稱被告)經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然被告於原審審理時，就以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，並未爭執證據能力，而檢察官及被告之辯護人於本院審判期日時，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力（見本院卷第62頁至第65頁），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及依據被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，惟就上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時均坦承不諱（見114年度偵字第31721號卷第19頁至第24頁、第173頁至第179頁、原審114年度訴字第655號卷第38頁、第127頁），核與證人江岳縉於警詢、偵查時之證述大致相符（見114年度偵字第31721號卷第49頁至第52頁、第59頁至第63頁、第139頁至第141頁、第149頁至第153頁），並有對話紀錄、車辨影像擷圖、路口、ATM監視器畫面、銀行帳戶基本資料及交易明細各1份在卷可證（見114年度偵字第31721號卷第91頁至第107頁），並有如附表二所示之扣案物可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠罪名⒈販賣毒品的核心內涵著重在出售，只要行為人完成銷售賣出
毒品的行為，於交付毒品給買受人時，即屬於販賣既遂，至於是否已收取價金並不會影響既遂的成立（最高法院114年度台上字第1952號、112年度台上字第3381號判決意旨參照）。查被告於附表一編號2業已完成含大麻成分菸彈之交付，即便證人江岳縉施用以後不適應而退還，也未給付該菸彈之價金予被告，仍然屬於既遂犯行。
⒉核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻之前持有甲基安非
他命、大麻之低度行為，均應該被販賣之高度行為吸收，不用另外論罪。又被告於附表一編號2同時販賣甲基安非他命及大麻，均屬第二級毒品，應該以一販賣第二級毒品罪論處。
㈢被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑罰減輕事由⒈被告於偵查、原審審理時均坦承販賣第二級毒品，雖於本院
審理時經合法通知未到庭，然依其所提上訴理由狀之記載，並未否認犯罪，僅係請求量處較輕刑度(見本院卷第25頁至第29頁)，是自應做有利被告解釋，認被告於偵查及歷次審理時，均有自白犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉本件有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院113年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查：
⑴訊之被告於警詢、偵查時均供稱：我賣給江岳縉的毒品都是
向「建銘」拿，姓氏不確定是賴還是黃，我沒有其他資訊，「建銘」每個月都會換Line帳號等語（見114年度偵字第31721號卷第24頁、第177頁）。於原審準備程序及審理時均表示已經前往警局指證「建銘」的真實姓名（見原審卷第39頁、第129頁）。
⑵新北市政府警察局海山分局依被告提供資料查證後，確認被
告毒品來源係綽號「酒鎮」真實姓名為「鍾昆峰」之人，並將該員移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查，檢察官亦已於114年10月25日向臺灣新北地方法院提起公訴等情，有新北市政府警察局海山分局114年8月26日新北警海刑字第1143949160號函、114年12月19日新北警海刑字第1143975038號函暨移送報告書、臺灣新北地方檢察署114年度偵字第47936號起訴書及鍾昆峰之警詢筆錄在卷足憑（見本院卷第43頁、第81頁至第137頁）。依上開說明，本件既係因被告之指述，因而查獲其販賣毒品之來源，自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
⒊無刑法第59條之適用
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案所販賣毒品之數量較多且價額較高，又被告本案犯行既經減輕其刑如前，實已無過苛而有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑。
三、被告上訴意旨略以：被告於警詢及偵訊時均已供出其上游為「建銘」，並有前往警局指證「建銘」為何人，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，另請再依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑。
四、撤銷原判決量刑之理由原審認被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及調查審認被告有供出毒品來源並因而查獲之事實，而未予減刑，仍屬無可維持，被告上訴指摘應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為適法判決。
五、量刑說明㈠爰審酌被告明知大麻、甲基安非他命為列管之毒品，對於人
體身心健康與社會秩序有所危害，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安與他人健康，應予非難，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、情節，並考量被告無前科，於原審準備程序稱大學畢業的智識程度，從事社區總幹事之工作，月薪約新臺幣（下同）4萬元，獨居，須協助負擔妹妹的生活費及學費之家庭經濟生活狀況，販賣毒品的對象只有1個人，並且供出毒品上游等一切情狀，量處第2項所示之刑。
㈡定應執行刑：就被告上開撤銷改判之刑，本院權衡其所犯各
罪之犯罪類型、行為手法、犯案時間接近，責任非難之重複程度較高及侵害法益、行為次數、整體犯罪評價等情，兼衡被告應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例原則等，定其應執行刑如主文第2項所示。
六、沒收㈠犯罪所得
被告販賣第二級毒品實際取得之價金3萬8,000元為犯罪所得，並經警方扣押（如附表二編號9），依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1至8所示之物品，則係被告販賣毒品所使
用的器具或聯絡的手機，屬於犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案之甲基安非他命、愷他命、大麻、菸彈、G水、菸油、
玻璃球、吸食器、電子菸主機、針筒、抽取器、針油瓶、漏斗、化學藥劑殘渣瓶、4-MTA錠、2支無門號三星手機、現金5,300元等物品，與本案的販賣毒品行為並無關係（見114年度偵字第31721號卷第19頁、第179頁至第181頁、原審114年度訴字第655號卷第38頁），故不予宣告沒收，應該由檢察官另外進行處理，附此敘明。
七、被告經本院合法送達，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡均提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時間 種類及數量 價格 【新臺幣】 方法 原審主文 本院主文 1 113年12月20日0時30分 甲基安非他命17.5公克 2萬1,000元 當面給付現金。 張華格犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 張華格犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 2 114年1月31日18時9分 甲基安非他命8公克 1萬2,000元 江岳縉於114年2月1日10時，使用無卡存款，匯款1萬2,000元至張華格名下中國信託商業銀行帳戶【帳號：000-000000000000號】。 張華格犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 張華格犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 含大麻成分菸彈1顆 4,500元 因事後退貨而未給付款項。 3 114年3月6日12時18分 甲基安非他命5公克 5,000元 當面給付現金。 張華格犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年叁月。 張華格犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。附表二：
編號 名稱 數量 沒收依據 1 分裝袋 13批 原審114年度訴字第655號卷第38頁 2 不鏽鋼研磨缽 1組 3 電子磅秤 2台 4 外包裝袋 1批 5 封膜機 1台 6 分裝勺 2個 7 SAMSUNG Note 20 ultra手機 1支 114年度偵字第31721號卷第181頁 8 IPad Air 1台 114年度偵字第31721號卷第187頁 9 現金 3萬8,000元 114年度偵字第31721號第19頁、第181頁、原審114年度訴字第655號卷第38頁