臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5940號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李長浩選任辯護人 彭國書律師
黃韻宇律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第180號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第33572號、114年度偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原判決意旨略以：本件告訴人A女(姓名年籍詳卷)告訴被告李長浩妨害秘密案件，起訴書認係觸犯刑法第319之1第1項之無故攝錄他人性影像、同法第315條之1第2款無故竊錄他人身體隱私部位等罪，依同法第319條、第319條之6之規定，均須告訴乃論。茲據告訴人A女於原審言詞辯論終結後具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1張在卷可稽，復經原審再開辯論，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，扣案之手機1具沒收等語。
二、檢察官上訴意旨略以：本案係於民國114年6月18日下午言詞辯論終結。辯論終結之際，告訴人A女尚未撤回告訴，係因嗣後調解成立，告訴人A女撤回告訴，此有114年6月18日審判筆錄可佐。是被告於言詞辯論終結後與告訴人A女達成調解，告訴人A女因而撤回告訴，此時已辯論終結，屬第一審辯論終結「後」撤回告訴之情形，依刑事訴訟法第238條第1項「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴」規定，自不生「合法」撤回告訴之效力。原審雖因被告與告訴人A女達成調解，告訴人A女並撤回告訴，於114年7月30日裁定再開辯論，然而，為使辯論終結「後」之撤回告訴，不受刑事訴訟法第238條第1項規定影響，仍生撤回告訴效力，是否屬於該法第291條所指得命再開辯論之「必要情形」，似非無疑。此外，原審於114年7月30日裁定命再開辯論後，並未進行辯論程序，而於翌日依刑事訴訟法第307條「第161條第4項、第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之」規定，未經言詞辯論，即諭知公訴不受理判決，似與再開辯論裁定矛盾，而有無法治癒之嚴重程序瑕疵。是告訴人撤回告訴未生合法撤回告訴之效。原審雖嗣後裁定再開辯論，然實質並未進行辯論程序，亦未曉諭告訴人於裁定再開辯論後，「合法」撤回告訴，故該再開辯論裁定，應無溯及效力，無法使114年6月18日言詞辯論終結「後」之撤回告訴，溯及既往，成為辯論終結「前」之撤回告訴，已如前述。原審諭知公訴不受理判決，尚有適用法律之違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按告訴人於案件辯論終結後，始具狀撤回告訴，該案件如經法院裁定再開辯論，即已恢復尚未辯論終結前之狀態，是告訴人先前所為撤回告訴，仍屬適法有效，法院於再開辯論之裁定宣示或送達後，自得依刑事訴訟法第307條之規定，不經言詞辯論逕予諭知不受理判決（司法院〈74〉廳刑一字第181號研究結論參照）。又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判於宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力（最高法院82年台非字第311號判決參照）。次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文；又對於原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第372條所明定。
一、經查：本件被告於114年6月18日原審言詞辯論終結後與告訴人A女達成調解，告訴人A女因而具狀撤回告訴，原審法院雖依其職權認有命再開辯論之必要情形，於114年7月30日裁定命再開辯論，有原審審判程序筆錄、調解筆錄、刑事撤回告訴狀、原審裁定在卷可查(原審卷第89-104、215-219、241頁)，惟該裁定因非當庭所為，因此並未以主文公告之方式裁定作成後對外表示，僅將上開裁定送達於當事人，有原審法院115年1月22日新北院胤刑澤114訴180字第1159001728號函可參(本院卷第187頁)。又上開裁定，於114年8月12日寄存送達被告之住所(新北市○○區○○路0段00號0樓)，有送達證書在卷可憑（見原審卷第271頁），而寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力，是前開裁定於114年8月22日始生合法送達效力。是以原審法院於114年7月31日為本件公訴不受理判決之時，該再開辯論之裁定既未對外宣示，亦尚未合法送達被告，從而該裁定尚未對外發生效力，而原審法院在尚未回復第一審辯論終結前訴訟程序之情形下，即為本件公訴不受理之判決，自不合於刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款規定。檢察官上訴意旨雖未就此部分指摘原判決不當，然原審對被告諭知公訴不受理之判決既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷，又本案既經原審已尚有應行調查之處而裁定命再開辯論，爰將案件發回原審法院，更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。本案既經發回，原判決諭知沒收部分，亦應一併發回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 2 月 3 日