臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5940號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李長浩選任辯護人 彭國書律師
黃韻宇律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第180號，中華民國114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第33572號、114年度偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，檢察官提起上訴，並於本院審理時明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴之旨(本院卷第176頁)，被告李長浩則未上訴。是本院審判範圍係以原判決認定被告之犯罪事實為基礎，審查原判決之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告固已依約捐款新臺幣(下同)10萬元至代號00000-0000000
000號之少年（下稱告訴人B女）之法定代理人指定之醫療機構，而獲得告訴人B女之法定代理人宥恕，然而，兒童及少年性剝削防制條例係為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展而特別制定，主要目的即在於防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，以保護其身心健全發展，係著重於為保護兒童少年而另設之專法，本在於保護兒童及少年不遭受任何形式之性剝削，而趨近於普世價值，本案被告係為滿足自己私慾，違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，係因他人制止而偷拍告訴人B女裙底因而未遂，然亦造成告訴人B女精神上受有相當之震撼及創傷，被告之行為既漠視他人之性自主權，亦戕害告訴人之身心發展，其行為手段非輕，對告訴人隱私權之侵害不可謂不重。此外，被告手機內有多張對告訴人B女以外之眾多不詳女性被害人在公共場所隨機以設備竊錄大腿內側、大腿根部及裙底內褲偷拍之照片，雖非本案，然可彰顯被告品行非佳，亦充分顯露對於女性性自主決定權之輕蔑，性平意識薄弱，原審量處上開刑度顯屬過輕，難收警懲之效。此外，被告上開偷拍之行為，實難認其犯罪有何可憫恕之事由，亦難認其客觀上足以引起一般同情之特別情事。且被告行為係未遂，已依刑法第25條第2項減刑，並無縱使判處法定最低刑度仍尤嫌過重之情形，自不應依刑法第59條酌減其刑，否則無異以刑法59條架空兒童及少年性剝削防制條例之立法目的。原審未察前情，僅以被告已與告訴人B女達成和解，即逕認被告所為之犯罪情狀顯可憫恕，實有不當。
㈡又被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、
第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像未遂罪，其最輕本刑為1年以上，被告明知偷拍未成年人之行為侵害告訴人B女性自主權，亦戕害告訴人B女之身心發展，然無視於此仍犯本案。此外，承前所述，被告手機內尚有眾多不詳女性被害人被偷拍之照片，再再顯示對於女性性自主決定權之輕蔑，性平意識薄弱有再犯之虞，而不宜宣告緩刑，是原審諭知緩刑有再斟酌之必要等語。
三、刑之減輕事由：㈠被告已著手於拍攝告訴人B女性影像之行為，然因遭發現喝止
而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金之罪，刑度甚重，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。又適用刑法第59條酌減其刑與否，屬於法院得依職權自由裁量之事項。因而適用刑法第59條規定遞予減輕其刑等旨，要屬法院依職權裁量之範疇。經查，原審審酌被告偷拍告訴人B女之裙底，違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，造成少年B女精神上亦受有相當之震撼及創傷，所為固值非難，然被告犯行並未既遂，且其犯罪之手法未涉同條項列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法，犯後亦始終坦承犯行，並表達願意與告訴人B女及其法定代理人調解之意願（見原審卷第103至104頁），可認被告並未推卸責任，且有積極面對過錯、彌補其行為所生損害之意願，告訴人B女之法定代理人經原審連繫後亦表明願意以被告捐助臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院公益金之方式，代替調解及損害賠償，並未表示欲繼續追究被告之行為所造成之損害等情，有原審114年6月19日公務電話紀錄表1份可參（見原審卷第203頁），衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情，認縱依上開未遂規定減刑後，倘對被告科以法定最低刑度有期徒刑3年6月，猶嫌過重，容有情輕法重之情形，是原審依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之，要屬法院依職權裁量之範疇，經核並無違誤或不當。檢察官以前詞指摘原審適用刑法第59條規定不當，即無可採。
四、駁回上訴之理由㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關連性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院111年度台上字第4582號判決意旨參照）。
㈡原審以被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第
3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，依刑法第25條第2項、第59條規定遞減其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法、正當途徑排解工作壓力，竟罔顧少年人格之健全發展及心靈感受，隨機於路旁持手機欲拍攝告訴人B女之裙底，未能尊重他人之身體隱私權益，所為實有不該，應予非難。惟念及被告始終坦承犯行，且已依約捐款10萬元至告訴人B女之法定代理人指定之醫療機構，而獲得告訴人B女之法定代理人宥恕，此有原審公務電話紀錄、門諾公益網捐款明細各1份可參（見原審卷第203、207頁），並考量其素行（參法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段及所生損害，兼衡被告於原審審理中自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見原審卷第100頁）、當事人、辯護人之量刑意見（見原審卷第102至103頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚可，其因一時失慮而罹刑典，犯後並始終坦承犯行，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑4年，並依同條第2項第5、8款之規定，諭知於本判決確定之翌日起1年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，及應接受3場次之法治教育課程，且依同法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。經核原判決之量刑尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過輕等與罪責顯不相當之不當情形，且無濫用裁量權限之情，並與公平原則、罪刑相當原則、比例原則等均無違背，且就附條件緩刑之諭知，亦無違法或裁量明顯失當，依前開說明，本院自應予以尊重並維持。㈢綜上所述，本院認原審判決量刑應屬允洽，緩刑之諭知亦屬
妥適，檢察官執前詞認原審適用減刑不當、量刑過輕、不宜宣告緩刑為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。