臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5941號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳俊豪選任辯護人 吳啟瑞律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 蕭仲佑
選任辯護人 陳昱龍律師(法扶律師)被 告 翁威杰指定辯護人 陳家祥律師(法扶律師)上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第249號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第42765號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳俊豪、蕭仲佑刑部分撤銷。被告翁威杰罪刑部分撤銷。
前開撤銷部分，陳俊豪處有期徒刑壹年陸月。蕭仲佑處有期徒刑參年捌月。被告翁威杰犯轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、翁威杰明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國112年7月9日某時，在桃園市桃園區○○街00巷前，以新臺幣（下同）8,500元價格，向真實姓名年籍不詳之人暱稱「皇冠」之人購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包後（無證據證明轉讓之「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」達純質淨重20公克以上），將毒品咖啡包交付予陳名辰（另案審理），並由陳俊豪（另案審理）清點數量。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官對被告陳俊豪、蕭仲佑部分未上訴，被告陳俊豪、蕭仲佑於本院審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第152、153頁、第362頁），故本院就被告陳俊豪、蕭仲佑部分以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分。另被告翁威杰未上訴，檢察官就被告翁威杰部分認為原判決適用法律錯誤，故為全案上訴，本院此部分審理範圍為起訴事實全部。
貳、認定事實所憑證據及理由（被告翁威杰部分）
一、上揭犯罪事實，業據被告翁威杰於偵訊、原審及本院審理均坦承不諱，核與證人即共犯陳柏諺、陳名辰、證人林嘉樂之證述相符，並有桃園市○○區○○路000號9樓監視器錄影畫面翻拍照片共10張、用戶「丹尼史」於Telegram群組「天上人間」內張貼訊息「04需要🥤🚬🉑找我‼️‼️」之擷圖畫面1張、警方與暱稱「丹尼史」之陳柏諺於通訊軟體Telegram之對話訊息擷圖共25張、證人即共犯陳柏諺手機內Telegram群組「🥤」對話訊息翻拍照片2張、群組內成員暱稱「富」之個人資訊翻拍照片1張、成員暱稱「巴勃羅.埃斯科瓦爾」之個人資訊翻拍照片1張、證人即共犯陳柏諺手機內Telegram群組「🥤」內成員暱稱「富」與成員暱稱「巴勃羅.埃斯科瓦爾」之語音訊息錄音光碟1片、證人即共犯陳柏諺手機內Telegram群組「🥤」內成員暱稱「富」與成員暱稱「巴勃羅.埃斯科瓦爾」之語音訊息譯文1紙、檢察官113年12月23日製作之勘驗筆錄1紙、證人即共犯陳名辰出具之販賣毒品案犯嫌指認確認文書共6紙、臺北市政府警察局中山分局113年10月8日北市警中分刑字第1133028042號函暨附件扣案行動電話搜尋結果畫面列印資料1份、交通部民用航空局航空醫務中心112年8月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份可資佐證（見偵一卷第45至49頁、第119至129頁、第151至154頁、第157至163頁、第169頁、第247至252頁、第363至368頁、第393頁）。堪認被告任意性之自白與事實相合，犯行可以認定。
二、至起訴意旨雖認被告翁威杰與同案被告陳俊豪、蕭仲佑、共犯陳柏諺、陳名辰共同基於營利意圖而出售第三級毒品與喬裝員警，而認被告翁威杰係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌。然查：
㈠按毒品危害防制條例為遏止毒品之流通、氾濫，對於有利毒
品流通之行為，均設有刑罰處罰，其中販賣與轉讓，客觀上均有將毒品交付予他人之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，亦即轉讓為「無營利意圖之交付」，販賣則為「有營利意圖之交付」，蓋有利可圖而交付毒品，通常易於反覆為之，而助長毒品擴散，罪責自當較重。至營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。又營利意圖為行為人主觀心理狀態，但仍得藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。（最高法院112年度台上字第3626號刑事判決意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。申言之，倘檢察官其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。同理，倘檢察官其所提出之證據，不足為被告重罪之積極證明，而僅足以認定成立輕罪時，本於罪疑惟輕之法理，自難認成立重罪而應以輕罪論罪科刑。
㈡被告翁威杰於案發當天確有受共犯陳名辰之委託為其購買毒
品咖啡包50包，並交付予共犯陳名辰，並由被告陳俊豪清點之事實，已如前述。惟查，同案被告陳俊豪稱當日有聽到共犯陳名辰與被告翁威杰聊天，聊天的內容係請被告翁威杰調50包咖啡包過來，不久後便在被告陳名辰的房間看到50包咖啡包等語，業經同案被告陳俊豪於偵訊中陳述甚明（見偵一卷第63頁）；證人陳名辰於偵查時則證稱：當時陳柏諺與蕭仲佑在彰化打電話給我，問我有無毒品，我剛好有一個朋友陳俊豪在旁邊，陳俊豪就幫忙聯絡，並將毒品帶來回我家。後來陳柏諺就到我家找我、陳俊豪、林嘉樂拿毒品。陳俊豪拿毒品的時候還沒付錢，是要等陳柏諺出完貨之後才會回錢。陳俊豪一共拿回50包毒品咖啡包，當時約定要回帳7500元給對方等語（見偵字第26419號卷第252頁）。此部分與同案被告陳俊豪稱係陳名辰與翁威杰聯絡有所出入，然不論就同案被告陳俊豪或陳名辰之證言，均僅有證稱先向被告翁威杰拿（調）毒品，並未付款，之後再回7500元之款項，此部分尚乏證據係向被告翁威杰購買毒品，或卷內有其他客觀證據足資證明被告翁威杰知悉共犯陳名辰欲將該50包毒品咖啡包作為銷售之用。再參以通訊軟體Telegram「🥤」群組成員僅有被告蕭仲佑、共犯陳名辰而未有被告翁威杰，難認被告翁威杰對於販賣第三級毒品之事知情，是被告翁威杰供稱：共犯陳名辰跟我說他們身邊沒有東西，要我幫忙調貨，我想說他們也都是幫我工作，正常來說他們都是要2、30包，雖然當天他們要了50包，但我也沒辦法就說他們要了50包就是要來台北賣毒品。我購買毒品之8500元是自行吸收等語（見偵42765號卷第284頁）。此部分亦難認係自白販賣毒品之供述。
㈢承上，本案依卷內證據資料，尚不足以認定被告翁威杰有與
前開被告共同販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，揆諸上開說明，本於罪疑惟輕之法理，被告翁威杰上述行為自難認定成立販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，而應以轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪論處。
參、論罪（被告翁威杰部分）核被告翁威杰所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨雖認被告翁威杰所為係共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，然因無法證明被告係基於營利意圖所為，業如前述，是本院認定僅成立轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，此部分公訴意旨容有誤會，惟基本社會事實同一，並經本院當庭告知罪名及所犯法條，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
肆、科刑（被告陳俊豪、蕭仲佑、翁威杰）
一、按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本件被告陳俊豪、蕭仲佑販賣第三級毒品混合二種以上之毒品，應依本規定加重其刑。被告翁威杰轉讓第三級毒品混合二種以上之毒品，應依本規定加重其刑。
二、被告陳俊豪、蕭仲佑雖已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。
三、被告翁威杰於偵訊、原審及本院審理時皆坦認於上揭時、地轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品與共犯陳名辰等情；被告陳俊豪於偵訊、原審及本院審理時皆坦認於上揭時、地欲販賣本案毒品咖啡包及愷他命，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、被告陳俊豪於偵查中供出毒品來源係被告翁威杰，並經檢警查獲到案，是被告陳俊豪自有毒品危害防制條例第17條第1項減輕之適用。
五、被告陳俊豪有前述1種加重事由、3種減輕事由，然審酌被告陳俊豪所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。被告同時有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項、第2項、第70條規定先加重後遞減之；被告翁威杰之犯行，同時有1種加重事由、2種減輕事由，應被告有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後遞減其刑。被告蕭仲佑之犯行，同時有1種加重事由、1種減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
六、另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號刑事判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號刑事判決意旨可參。本件第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等為違禁物，持有即構成犯罪，販售更為重罪，此應為被告3人所明知，被告3人本次遭查獲之毒品咖啡包多達50包，且被告陳俊豪、蕭仲佑無何理由需靠販售毒品營生，難認犯罪情狀有何憫恕之處，而本罪之最輕刑度為有期徒刑7年1月，被告陳俊豪經3次減刑後，原審僅量處有期徒刑1年6月、被告蕭仲佑經減刑後量處有期徒刑3年8月，難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
伍、撤銷原判決之理由及量刑
一、被告翁威杰部分㈠原審調查審理後，因認被告犯行之事證明確，而予以論罪科
刑固非無見。惟本件被告翁威杰轉讓第三級毒品混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，原審僅適用此項論罪法條，而漏未論及應予加重其刑之旨，尚有違誤。
㈡檢察官上訴意旨以：本件同案被告陳俊豪於警詢時供稱：我
在客廳看到陳名辰用電話擴音跟蕭仲佑聊天，內容是蕭仲佑找到毒品即溶包買家，聽說是一位台北的買家，後來陳名辰就請翁威杰去調咖啡包50包回來，因此我才認為該50包即溶包是翁威杰帶回來的等語(偵42675卷第63頁)；於偵訊時證稱：(問：112年7月9日下午你確實有和陳名辰、林嘉樂、翁威杰在翁威杰位於桃園市○○區○○路000號9樓租屋處?)是。我還有清點咖啡包的數量，是翁威杰叫我去清點咖啡包的數量，咖啡包是翁威杰拿回來的，我在大有路161號9樓房內清點。我清點完之後才去拿愷他命，交給陳名辰。順序上是陳名辰在我清點完咖啡包之後，在不詳時間自己把咖啡包拿出去，人就離開上址房屋，我也出門，但我是去拿愷他命，後來又約在停車場碰頭，把愷他命交給陳名辰。(問：你在清點咖啡包數量、向「姐」拿取愷他命要交給陳名辰時，都知道這些毒品是要賣給別人的？)知道，因為聽到陳名辰講電話，電話中有提到賣毒品的事情等語(偵42765卷第330、331頁)。堪認被告翁威杰知悉同案被告陳名辰及陳俊豪係要賣毒品。又被告翁威杰於警詢時係供稱：是陳名辰跟我說有朋友要北上賣藥，但他沒有貨源，所以請我幫忙去調貨...我回來後就叫給陳名辰，他跟我說先欠著，等他賣完後，再還錢給我等語(偵42675卷第18頁)；於偵訊時供稱：(問：警詢稱陳名辰表示有朋友要北上賣毒品，欠缺貨源請你去調貨，你就去桃園火車站紹興街18巷，以8500元向微信暱稱「皇冠」購入咖啡包，然後帶回租屋處給陳名辰?)正確的。(問：陳名辰到底有無告訴你，他有朋友要北上要賣毒品但缺貨?)當時他已經有找過他人調毒品，我以為是他們自己要施用...我是直到他們被警方查獲之後才知道他們拿毒品去賣。我當時隱約知道說有一個人要從南部上來找陳名辰他們，我那時不知道具體他們怎麼說...正常來說我們拿咖啡包是拿20、30包，雖然他們當天拿50包，但我也沒辦法就是說他們是要到臺北賣毒品。就上開罪名我願意自白認罪等語(偵42675卷第262、263、264頁)；於準備程序時供稱：(問：是否僅有承認轉讓，還是連販賣都有承認?)我連販賣都願意承認...我當時確實是給陳名辰東西，至於他們去聯絡誰，是誰過去找他們我都不知道，我只知道有人會上來找他們...正常個人用量是10到20包，也許我從我交付的數量可以猜出來他們有要販賣，但是後續事情我確實不曉得等語(原審卷第107頁)；於審理中供稱：(問：陳名辰除了本次以外有無向你調過毒品?)沒有，他們要的話他們直接向上游拿，但是他們的量沒有很大，大概是20、30包。(問：之前他們要的時候，你請他們吃，所以沒有到50包的數量?)只有這次請到50包的數量，其他請他們吃的數量大概都是20到30包左右等語(審理筆錄第15頁)。是被告翁威杰應可猜得出所調毒品是要供販賣之用，且在審理中有自白，故應撤銷原判決，改判被告翁威杰販賣第三級毒品等語。
㈢惟查：就被告翁威杰所稱調取毒品需要先付8500元，而就同
案被告陳名辰之供述，調貨時並未付款，之後係回7500元給被告翁威杰，此與被告翁威杰之供述互核，尚難認被告翁威杰有營利意圖。又被告翁威杰調取之毒品雖非少量，然以被告翁威杰原先係與其他共犯從事詐騙集團犯行，該集團本身成員即非少，是亦難排除被告翁威杰所稱交付毒品咖啡包給同案被告陳名辰等人是為請其等施用之辯詞，全然無稽。又被告之自白尚須有積極證據佐證，依被告翁威杰於原審之上揭供述，似就共犯被告陳名辰調取毒品用途並非明確知悉，不排除被告翁威杰係為求自白減刑而承認販賣之犯行。綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告翁威杰確有公訴意旨所指之販賣毒品犯行。檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由。惟原審既有上揭適用法律之違誤，應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。㈣量刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告翁威杰向他人調取毒品咖啡包後轉讓與同案被告，加速毒品流通之速度，且販賣之毒品數量非少，但未及完成交易即為警查獲，且與大盤毒梟鉅量高價之交易模式仍屬有別。復參酌被告翁威杰犯後坦認犯行，態度尚可，考量其國中肄業、已婚、需扶養未成年子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、被告陳俊豪、蕭仲佑部分㈠原審調查審理後，予以科刑固非無見。惟本件被告陳俊豪、
蕭仲佑（下稱被告2人）販賣第三級毒品混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，原審僅適用此項論罪法條，而漏未論及應予加重其刑之旨，均尚有違誤，應予撤銷，而為適法之判決。
㈡量刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品乃禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害甚重，竟為貪圖小利，共同販賣本案毒品咖啡包及愷他命，應予嚴懲。又其等毒品數量非少，但未及完成交易即為警查獲，且與大盤毒梟鉅量高價之交易模式仍屬有別，其等惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後均坦認犯行，態度尚可，並考量其等前科素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。至被告2人上訴雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑云云，並無理由，業如前述，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官林岫璁提起上訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。