臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5960號上 訴 人即 被 告 AD000-B114201甲 (真實姓名年籍詳卷)指定辯護人 葉子瑋律師(法扶律師)上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第466號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第18738號；移送併辦案號：同署114年度偵字第29371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1部分暨所定應執行刑部分撤銷。
AD000-B114201甲犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表四編號2所示記憶卡均沒收。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所宣告之刑，與其餘上訴駁回原審所處之刑，應執行有期徒刑參年。
事 實
一、AD000-B114201甲（真實姓名年籍詳卷）為代號AD000-B114203之女子、代號AD000-B114201之女子（民國00年0月生、00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲長女、甲次女）之父親，其等具有直系血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員，詎AD000-B114201甲為滿足自己之私慾，竟分別為下列犯行：
㈠、AD000-B114201甲基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，在甲長女（當時為14歲）不知情之情況下，於如附表二編號1所示時、地，使用其所有並預先藏放在如附表二編號1所示地點之手機（未扣案）拍攝如附表二編號1所示甲長女為猥褻行為之數位影片即電子訊號1次。
㈡、AD000-B114201甲基於未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像之犯意，未經甲長女、甲次女（二人當時均已年滿18歲）之同意，於如附表二編號2至8所示時、地，使用其所有並預先藏放在如附表二編號2至8所示地點之如附表四編號1所示扣案手機攝錄如附表二編號2至8所示甲長女、甲次女性影像共7次。
二、案經甲長女、甲次女訴請新北市政府警察局林口分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。理 由
壹、有罪認定之理由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告AD000-B114201甲及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承與甲長女、乙次女為父女關係，有於附表二編號1所示時間，將手機置放新莊舊家的浴室內，並攝得甲長女洗澡之畫面；並有於附表二編號2至8所示時間，將手機置放在泰山新家的浴室，攝得如附表二編號2至8所示之影像等情，惟矢口否認有何拍攝少年為猥褻行為之電子訊號、未經他人同意攝錄性影像犯行，辯稱：因為甲長女罹有癲癇，我怕她昏倒，才把手機放置在浴室裏面，但我沒有拍攝這些畫面的故意，重點是甲長女的癲癇等語；辯護人則辯以：被告不否認在浴室放置手機，其主要目的是為了監控浴室內的狀況，擔心甲長女會因癲癇發作而昏倒，對於手機的拍攝是不知情的，且SD記憶卡是在被告太太的包包找到的，並不是被告保存、複製的等語。經查：
㈠、被告與甲長女、乙長女為父女關係，有於附表二所示時間，分別在附表二所載處所之浴室內放置手機，並先後攝錄如附表二所載之影像畫面等情，業據被告供承在卷（見114偵18738卷第126至127頁，原審卷第68、115頁，本院卷第173至174頁），並有如附表三所示之供述證據、非供述證據在卷可佐（出處詳附表三所載）。上揭事實，洵堪認定。
㈡、又按刑法上所稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。
四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。刑法第10條第8項定有明文。依檢察官勘驗結果，如附表四編號1、2所示之被告手機、記憶卡結果，顯示如附表二所示之數位影片內容分別為甲長女、甲次女洗澡、如廁時，裸露胸部、陰部、臀部等畫面，該等身體部位均屬隱私部位，如附表二所示之影像分別內含甲長女、甲次女裸露身體隱私部位，客觀上已足以引起觀看者之性慾或羞恥感，揆諸前法條說明，應屬性影像畫面無訛。
㈢、被告及其辯護人雖辯稱：僅係防止甲長女在浴室昏倒才架設手機監控，並不知有攝錄該等影像畫面等語。惟觀諸卷附之如附表二所示影像畫面截圖顯示，被告放置手機之位置或正對甲長女、甲次女沐浴時裸露之身體部位，或自下往上拍攝其等如廁時裸露之臂部位置，若甲長女確在浴室昏倒在地，依被告手機置放位置之拍攝角度，根本無法查覺甲長女昏倒在地之可能。又經檢察官勘驗被害人翻拍自被告持有如附表四編號1之手機影像畫面結果，被告手機存有如附表二編號2至8所示之數位影片，並安裝有「小影」（影片後製軟體），且該軟體內亦有編輯上開影像之草稿，益徵被告對於其手機攝得甲長女、甲次女如附表二所示之猥褻行為、性影像畫面一事，知之甚詳，主觀上確有拍攝該等猥褻行為、性影像之故意甚明。被告及其辯護人前開置辯，要與事證有違，洵無足採。
㈣、被告雖辯稱：附表二編號2至8所示影像是由我太太操控拍攝云云，惟其自承係其本人將所持用如附表四編號1所示之手機架設在浴室等語（見本院卷第174頁），且被告手機存有如附表二編號2至8所示之數位影片，並安裝有「小影」（影片後製軟體），而該軟體內亦有編輯上開影像之草稿，業如前述，顯見該等影像應係被告自行竊錄無訛，被告上開所辯，要無可採。
㈤、綜上所述，被告犯行，事證明確，所辯各節，洵無足採，應依法論科。至於被告辯護人雖聲請就附表四編號2之記憶卡進行指紋鑑定，以證明存有附表二編號1所載影像畫面之記憶卡非被告所有，惟被告確有為如附表二編號1所示行為，業經認定如前，待證事實至臻明確，扣案之記憶卡上究有無被告之指紋，即無再行調查之必要，應予駁回，附此敘明。
三、新舊法比較說明
㈠、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（參最高法院111年度台上字第3365號刑事判決意旨）
㈡、查被告為如附表二編號1之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先於106年11月29日修正公布，自107年7月1日起生效施行（下稱第一次修正公布）；復於112年2月15日修正公布，自112年2月17日起生效施行（下稱第二次修正公布）；再於113年8月7日修正公布，自113年8月9日起生效施行（下稱第三次修正公布）。新舊法比較適用結果如下：
⒈被告行為時即第一次修正公布並施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上罰金」。
⒉第一次修正公布並施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條
第1項規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。已提高兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之法定刑。
⒊第二次修正公布並施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條
第1項則修正為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。僅修正犯罪行為客體，惟未改變犯罪構成要件及法律效果，而不生新舊法比較問題。
⒋第三次修正公布並施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條
第1項復修正為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金」，增訂無故重製之行為，並將併科罰金之數額下限提升至新臺幣（下同）十萬元以上，而實質變更法定刑範圍。
⒌故經新舊法比較後，本件自以適用被告行為時即第一次修正
公布並施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上罰金。」之規定，對被告為有利。
㈡、被告為如附表二編號1所示行為後，家庭暴力防治法第3條、第61條固於112年12月6日修正公布，並於同年12月8日施行生效。惟按家庭暴力防治法第3條第3款、第4款原規定：「本法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：三、現為或曾為直系血親或直系姻親。四、現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。」，嗣經修正並增列第5款至第7款為：「三、現為或曾為直系血親。四、現為或曾為四親等以內之旁系血親。五、現為或曾為四親等以內血親之配偶。六、現為或曾為配偶之四親等以內血親。七、現為或曾為配偶之四親等以內血親之配偶」，即就直系姻親及旁系姻親限制為四親等以內，方屬該法所稱之家庭成員關係。經查，被告於行為時為甲長女之父親，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第14頁)，被告與告訴人甲長女係具有具有家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員關係，不論依修正前、後家庭暴力防治法第3條第3款之規定，均不影響被告與甲長女具有家庭成員關係之認定，故上開規定之修正對被告並無有利或不利之情，不生新舊法比較之問題，故應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法之規定。
四、論罪
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告為甲長女、甲次女之父親一節，業據被告於警詢時供認在卷（見偵卷第14頁），被告與甲長女、甲次女間具有直系血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員甚明，則被告對甲長女、甲次女所為本案犯行，均屬家庭成員間故意實施精神上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，足堪認定，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法及兒童及少年性剝削防制條例之罪刑規定論罪科刑。
㈡、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項適用之說明：
⒈為防制數位網路性暴力下對於性隱私之侵害，刑法於112年1
月7日增設第28章之妨害性隱私及不實性影像罪章，並於第10條第8項規定「性影像」之定義。兒童及少年性剝削防制條例為配合前開刑法修正，乃於112年1月10日修正，就該條例第2條第1項第3款所定「性剝削」之定義，由原本「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，使該條款所定「性剝削」之定義與刑法第10條第8項「性影像」之概念一致，因而擴大「性剝削」之範圍；該條例第36條之行為客體，則因應「性剝削」定義之修正，由原本「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，因而擴大處罰範圍。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，
依其文義及體系解釋，乃行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益侵害高低，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。該條第1項以拍攝、製造兒童或少年之性影像為基本構成要件，不以兒童或少年是否知情或同意為必要，並未限於兒童或少年知情或同意之情形，亦未排除兒童或少年不知情或同意之情形，故不論兒童或少年是否知情或同意，均成立該條第1項之罪。倘行為人採行積極手段介入，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年拍攝、製造其性影像，則成立該條第2項之罪。若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年拍攝、製造其性影像，則成立該條第3項之罪。
⒊就目的解釋而言，兒童及少年性剝削防制條例之立法目的在
於防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，此觀該條例第1條規定即明。該條例依據兒童權利公約第34條規定，將侵犯兒童及少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年之性影像，而侵害兒童及少年之身心健全發展。考量兒童及少年之心智發展未臻成熟，性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害（司法院釋字第623號解釋理由書參照），故以立法明文方式，揭示不容許兒童及少年放棄或處分其性隱私之自主決定權之意旨，以免因任何非法之性活動而使兒童及少年年遭到性剝削之情形。從而，只要拍攝、製造兒童或少年之性影像，不論是否經過被害人同意，均構成該條例第36條第1項之罪，此與拍攝成年人之性影像，須未經被害人同意，始成立刑法第319條之1之罪，倘經被害人同意，即不成立犯罪，容有不同。
⒋就文義解釋而言，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所
稱「其他違反本人意願之方法」，係指所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。又「違反本人意願之方法」係屬概括條款，應與「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」等例示條款具有相同之本質，即以具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者為必要，而「乘人不知」與「壓抑意思自由」係屬不同概念，前者本質上僅係未經同意，後者實質上係意思自由受到壓迫，且行為人與被害人通常處於權力不對等之狀態，是後者對被害人施加手段之行為強度及對被害人自主意思之侵害程度，顯然高於前者，二者本質上有所不同，尚難認前者已達壓制或妨害被害人意思自由之程度，故對於不知情之兒童或少年拍攝、製造其性影像之情形，核與「違反本人意願之方法」有間。
⒌就體系解釋而言，關於拍攝成年人性影像部分，刑法第319條
之1第1項係以「未經他人同意」為基本構成要件，同法第319條之2第1項則以「強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法」為加重構成要件，足見立法者就「未經同意」與「違反意願之方法」列為不同之行為態樣，並給予不同之法律評價。而刑法上開規定係以被害人為成年人為規範對象，兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪責係以被害人為兒童及少年為規範對象，是就「未經同意」與「違反意願之方法」此等不同之行為態樣具有相異之法律評價，在刑法及兒童及少年性剝削防制條例中字應採取相同之解釋，避免法律體系間產生內部矛盾，以至於損及法律明確性及可預測性。
⒍就歷史解釋而言，兒童及少年性剝削防制條例第36條之前身
為84年7月11日制定公布之兒童及少年性交易防制條例第27條，依立法委員謝啟大擬具併案審查部分條文修正草案之提案說明（立法院公報84卷第17期2774號下冊第165至182頁、84卷46期2803號二冊第171至178頁），立法者對於拍攝兒童或少年性影像犯罪之原意，係依行為人使用「一般」或「強制」手段，區分期危害程度，據以明定輕重不同之法定刑。亦即，以「一般」手段拍攝兒童或少年性影像者，即構成犯罪，但以「強制」手段拍攝兒童或少年性影像者，則加重處罰，足見立法者係以使用「強制」性質之違反意願方法，作為該條第3項之適用要件，至於不具「強制」要素之「以偷拍方式對不知情之兒童或少年拍攝性影像」之行為，則非屬該條第3項之適用範圍。⒎綜上所述，就文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋而
言，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3之加重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。從而，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第 2 項或第 4 項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第 1 項之規定論處。
⒏查甲長女為00年0月出生，此有甲長女之代號與真實姓名對照
表在卷可憑（出處詳附表三編號所示9），是甲長女於被告為如附表二編號1所示行為時之年紀為14歲，而屬兒童及少年性剝削防制條例規定之少年。而被告於本院審理時自承：甲長女不知道我有拍攝等語（見本院卷第173頁），核與證人甲長女於警詢時陳稱：我原本不知道被告手機存有這類影片，所以不知道他的目的是什麼，我是在發現自己遭偷拍後，與母親、甲次女等人討論後，才知道他手機存有類似影片等語（見114偵18738卷第42至43、59頁）大致相符，且觀諸卷附如附表二編號1之影像畫面顯示，益徵甲長女洗澡並裸露其胸部及陰部之影像畫面，應係在甲長女不知情之情況下，遭被告偷拍。此外，復查無其他證據足以證明被告有何以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使甲長女拍攝該影像，揆諸前開說明自應成立該條第1項之罪。
㈢、罪名⒈核被告所為如附表二編號1部分，係犯107第一次修正公布並施行前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為電子訊號罪。檢察官起訴認被告係犯同條第3項以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，容有未合，惟其起訴之基本事實同一，復經本院審理時當庭告知上開罪名（見本院卷第161頁），已無礙被告防禦權之行使，自得併予審究，並依法變更起訴法條。至公訴意旨固認被告此部分犯行，係以一行為同時觸犯上開罪名與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，而應論以想像競合犯云云。惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，依特別法優於普通法原則，無庸再論以刑法第315條之1第2款之罪，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用，公訴意旨上開認定，容有未洽。
⒉核被告如附表二編號2至8之所為，均係犯刑法第319條之1第1
項之未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪。至公訴意旨固認被告此部分犯行，均係以一行為同時觸犯上開罪名與刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，而皆應論以想像競合犯云云。然參諸刑第319條之1立法理由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私」等旨可知，上開罪章規定係為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，應優先適用刑法第319條之1第1項規定，無須再論以刑法第315條之1第2款規定之罪，公訴意旨上開認定，亦有誤會。
㈣、臺灣新北地方檢察署114年度偵字第29371號移送併辦意旨書所載犯罪事實部分與本案起訴書所載明且由本院論罪科刑之犯行（即本案判決如附表二），有事實上一罪之關係，基於審判不可分原則，屬起訴效力所及，應併予審理。
㈤、罪數關係⒈被告各以藏放手機攝錄之單一行為而攝得如附表二編號2、8
所示甲長女、甲次女性影像，係以一行為同時觸犯數罪名且侵害不同被害人之性隱私法益，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪處斷。
⒉又按所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進
行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰（參最高法院111年度台上字第733號刑事判決）。經查，被告如附表二編號1至8所示犯行，犯罪時間有所間隔，事實上明顯可加以區分，衡諸社會通念，咸認非屬單一犯意之接續舉止，認係基於個別犯意而為而應分論併罰。
㈥、刑罰減輕事由部分⒈按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但
各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。經查，被告如附表二編號1所示犯行，雖係對未滿18歲之甲長女故意犯罪，然因106年1月1日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定已將被害人年齡明列為犯罪構成要件，自無庸再依前揭規定加重其刑。
⒉本件被告無刑法第59條酌減其刑之適用，說明如下：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
⑵被告如附表二編號1所示行為所犯拍攝少年為猥褻行為之電
子訊號罪，其法定最低本刑固為有期徒刑6月。但被告為甲長女的父親，竟偷拍自己女兒洗澡影像，被告所為本就難以引起一般人同情，復被告於偵查時辯稱係因甲長女洗澡時間太久，想要知道甲長女在浴室做什麼，所以才會偷拍甲長女洗澡云云（見偵卷第127頁）；於本院審理時復辯稱：係因甲長女有癲癇，怕她在浴室昏倒云云（見本院卷第173頁），顯屬無稽，加以迄今未與甲長女和解、賠償損害或取得原諒，足見被告迄今毫無悔意且未有任何彌補過錯修補關係之行為，再被告還有如附表二編號2至8所示犯行，偷拍期間長達數月，可見被告並非一時失慮而輕率犯罪，而是偷拍慣犯，參以被告有毆打被告配偶（卷內代號AD000-B0000000)、甲長女、甲次女、被告長子（卷內代號AD000-B0000000）之行為，業據被告配偶、甲長女、甲次女、被告長子於偵訊時陳述在卷（見偵卷第113頁），並有被告毆打被告長子之影片截圖及甲長子傷勢照片在卷可證（見114偵18738 隱匿卷第76至82頁），被告素行非佳甚明，準此，難認被告如附表二編號1所示犯行在客觀上有何特殊原因而足以引起一般人同情，無從依刑法第59條規定酌減其刑。⑶被告如附表二編號2至8所示行為所犯之未經他人同意以電磁
紀錄攝錄其性影像罪，其法定最低本刑為有期徒刑2月，殊難想像被告此部分犯行有顯可憫恕，即使科以有期徒刑2月仍嫌過重之情況，故無刑法第59條規定之適用至明。
五、撤銷改判部分（事實欄一㈠部分）
㈠、原審以被告所犯事實予以論罪科刑，固非無見。惟被告係在甲長女不知情下，擅自偷拍如附表二編號1所示之影像，應僅成立第一次修正公布並施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，業經本院認定如前。原審未予審究，逕認該當同條第3項以違反本人意願之方法拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，其認事用法，即有未洽。
㈡、被告上訴，執詞否認犯行，指摘原審認用法違誤一節，雖無理由，惟原判決就此部分既有可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於事實欄一㈠部分暨所定應執行刑部分，予以撤銷改判。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為甲長女之父，明知甲長女於附表二編號1所示時間，為未滿18歲之少年，竟為滿足一己私欲，在甲長女不知情之情況下，在新北市新莊區舊家的浴室藏放手機偷攝錄甲長女洗澡影像，此種遭自己父親窺視之不快，足使甲長女內心留下難以抹滅之陰影，對甲長女身心健全、人格發展均已產生不良之影響，並可見被告缺乏應保護少年免於性剝削，使少年得以正常成長之意識，所為應予非難，又被告雖於原審審理時坦承犯行，惟於本院審理時復否認犯行，且迄今未與甲長女和解、賠償其等所受之損害，更未獲得其等原諒，未有任何彌補過錯或表達悔意之行為，難認被告犯後態度良好，暨被告自述其已婚育有四名子女之家庭環境、在清潔公司工作及每月薪資新臺幣4萬7千元之經濟狀況、大學畢業之教育程度（見原審卷第116頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣、考量被告所為雖屬相同性質之犯罪，且其行為態樣相仿，動機及手段相近，然所侵害者均係具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較低，爰就被告本案所犯各罪，定其應執行如主文第4項所示之刑。
㈤、末按兒童及少年性剝削防制條例第36條業於112年2月15日經總統公布修正，並自同年月17日起施行，其中關於沒收部分，修正第6項：「第1項至第4項之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，因立法者認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是被告如附表二編號1所示犯行部分之沒收，自應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不生新舊法比較之問題。經查，扣案之如附表四編號2所示記憶卡仍存有如附表二編號1所示甲長女猥褻行為數位影片，此有如附表四編號2所示證據在卷可證，是如附表四編號2所示記憶卡為如附表二編號1所示甲長女猥褻行為數位影片之附著物，故不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，予以宣告沒收。
六、駁回上訴之理由（事實欄一㈡部分）
㈠、原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，依刑法第319條之1第1項規定，並審酌被告為甲長女、甲次女的父親，竟為滿足一己私欲，復變本加厲而於甲長女、甲次女均已成年時在新北市泰山區新家的浴室多次藏放手機攝錄甲長女、甲次女洗澡及如廁影像，此種遭自己父親窺視之不快，足使甲長女、甲次女內心留下難以抹滅之陰影，對甲長女、甲次女身心健全、人格發展均已產生不良之影響，所為應予非難，復被告迄今未與甲長女、甲次女和解、賠償其等所受之損害，更未獲得其等原諒，且未有任何彌補過錯或表達悔意之行為，尚難僅因被告犯後始終坦承犯行而給予其高度量刑優惠，再被告素行不佳，又被告如附表二編號2、8所示犯行所攝錄之性影像有甲長女、甲次女之性影像，犯罪情節較為嚴重，暨被告自述其已婚育有四名子女之家庭環境、在清潔公司工作及每月薪資新臺幣4萬7千元之經濟狀況、大學畢業之教育程度（見原審卷第116頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號2至8所示之刑；並就扣案如附表四編號1、2所示手機及記憶卡，認係如附表二編號2至8所示性影像之附著物，且為被告所有用以攝錄如附表二編號2至8所示性影像之工具，而依刑法第319條之5、同法第38條第2項前段規定，於被告如附表二編號2至8所示之罪之主文項下予以宣告宣告沒收。復於判決理由說明，扣案之附表四編號3至10所示物品雖為被告所有，但依卷內事證，均與本案無關，自無從予以宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：我不知道我手機為何會有附表二編號2至8所示的照片，我把手機放在浴室的目的是怕甲長女昏倒，拍的話是我太太用手錶拍的，請求從輕量刑等語。經查：
⒈附表二編號2至8所示性影像，確為被告竊錄一節，業經本院
認如前。被告辯謂係其配偶拍攝云云，要屬事後卸責之詞，洵無足採。
⒉被告固以前情指摘原審量刑過重云云。本院查：
⑴按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦與
法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。
⑵考量被告身為人父，竟於甲長女、甲次女不知情下，擅自竊
錄如附表二編號2至8所示之性影像，其所為不僅損及甲長女、甲次女之身心發展，並侵害他人之性隱私權，且其犯雖雖於原審審理時一度坦承犯行，惟於本院審理時猶飾詞狡辯，全然不知其所為對於至親子女所造成之傷害甚鉅，犯後態度確屬不佳，兼衡其智識程度、家庭、生活、素行等情狀，本院認原審於量刑時，於各該罪之法定刑整體觀之，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，難認原審量刑有何失衡而應予撤銷改判之理由。
㈢、綜上所述，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴及移送併案審理，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
就違反兒童及少年性剝削防制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文107年7月1日生效施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上罰金。
中華民國刑法第319條之1第1項未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
附表一：原審宣告罪刑一覽表編號 犯罪事實 原審宣告之罪刑及沒收 1 附表二編號1 AD000-B114201甲犯以違反本人意願之方法拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑8年5月。扣案之如附表四編號2所示記憶卡均沒收。 2 附表二編號2 AD000-B114201甲犯未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪，處有期徒刑9月。 扣案之如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡均沒收。 3 附表二編號3 AD000-B114201甲犯未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪，處有期徒刑7月。 扣案之如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡均沒收。 4 附表二編號4 AD000-B114201甲犯未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪，處有期徒刑7月。 扣案之如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡均沒收。 5 附表二編號5 AD000-B114201甲犯未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪，處有期徒刑7月。 扣案之如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡均沒收。 6 附表二編號6 AD000-B114201甲犯未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪，處有期徒刑7月。 扣案之如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡均沒收。 7 附表二編號7 AD000-B114201甲犯未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪，處有期徒刑7月。 扣案之如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡均沒收。 8 附表二編號8 AD000-B114201甲犯未經他人同意以電磁紀錄攝錄其性影像罪，處有期徒刑9月。 扣案之如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡均沒收。附表二：各次犯行編號 被害人 時間 地點 猥褻行為數位影片或性影像內容 猥褻行為或性影像內容照片所在卷頁 1 甲長女 106年3月25日23時15分許至同年3月26日0時3分許 新北市新莊區舊家（地址詳卷）浴室 洗澡並裸露其胸部及陰部之猥褻行為 114年度偵字第18738號隱匿卷第140頁正面 2 甲長女 113年7月17日前某日時許 新北市泰山區新家（地址詳卷）浴室 如廁並裸露其臀部之性影像 同上卷第140頁背面 甲次女 113年7月17日前某日時許 如廁及洗澡並裸露其臀部及胸部之性影像 同上卷第140頁背面至第141頁正面 3 甲長女 113年7月17日前某日時許 同上 如廁及洗澡並裸露其胸部及陰部之性影像 同上卷第141頁正面 4 甲長女 113年7月19日2時18分許 同上 如廁並裸露其臀部之性影像 同上卷第141頁背面 5 甲次女 113年8月21日2時12分許 同上 洗澡並裸露其胸部及陰部之性影像 同上卷第141頁背面至第142頁正面 6 甲長女 113年9月9日前某日時許 同上 更衣及如廁並裸露其胸部之性影像 同上卷第142頁正面 7 甲長女 113年9月21日19時14分許 同上 洗澡並裸露其胸部及陰部之性影像 同上卷第142頁背面至第142頁背面至第143頁正面 8 甲長女 113年11月15日4時18分許至同日4時55分許 同上 洗澡並裸露其胸部、陰部及臀部之性影像 同上卷第143頁正面至第144頁正面 甲次女 113年11月15日5時2分許至同日5時35分許 洗澡並裸露其胸部及陰部之性影像 同上卷第144頁背面至第145頁附表三編號 證據名稱 證據所在卷頁 1 證人即被告配偶（卷內代號AD000-B0000000)於警詢及偵訊時之證詞 114年度偵字第18738號卷第23-26頁、第27-29頁、第31-35頁、第53-61頁、第109-114頁 2 證人即被告長子（卷內代號AD000-B0000000）於警詢及偵訊時之證詞 同上卷第37-40頁、第53-61頁、第109-114頁 3 證人即告訴人甲長女於警詢及偵訊時之證詞 同上卷第41-45頁、第53-61頁、第109-114頁 4 證人即告訴人甲次女於警詢及偵訊時之證詞 同上卷第47-51頁、第109-114頁 5 搜索扣押筆錄 同上卷第65-68頁 6 扣押物品目錄表 同上卷第69頁 7 扣案之如附表四所示物品照片 同上卷第87-90頁 8 新北市泰山區新家內部照片 114年度偵字第18738號隱匿卷第56頁正面至第63頁 9 甲長女、甲次女之代號與真實姓名對照表 同上卷第100頁、第101頁 10 檢察官就如附表四編號1所示手機及編號2所示記憶卡所儲存之檔案所為勘驗筆錄 同上卷第134頁正面至第145頁附表四：扣案物明細編號 扣案物名稱及數量 與本案之關連性 證據 1 手機1支（廠牌：APPLE，型號：iPhone 13 Pro，IMEI：000000000000000，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 被告用以攝錄並儲存如附表二編號2至8所示性影像之工具暨載體 1、被告於偵訊時之供稱（見114年度偵字第18738號卷第126頁） 2、如附表三編號10所示勘驗筆錄 2 記憶卡10張 被告用以儲存如附表二編號1所示猥褻行為數位影片及編號8所示性影像之工具暨載體 同上 3 黑色硬碟2個 與本案無關 無 4 藍色硬碟1個 與本案無關 無 5 攝影鏡頭3個 與本案無關 無 6 線材5組 與本案無關 無 7 隨身碟2個 與本案無關 無 8 記憶卡讀取裝置1個 與本案無關 無 9 甲基安非他命施用器具8個 與本案無關 無 10 甲基安非他命1包 與本案無關 無