臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5972號上 訴 人即 被 告 羅明軒選任辯護人 張本皓律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第333號，中華民國114年9月18日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第36643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件僅被告羅明軒（下稱被告）對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第54-55、106-107頁），檢察官未上訴。依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告純粹係因友人之託而無償協助交付本案毒品，以致誤觸法網，所幸本案係警察以釣魚偵查的方式查緝犯罪，因此本案毒品絶無可能流入市面，危害國人。被告後悔不已，並在偵查中積極配合警方查緝，供出上游，本件應有刑法第59條減刑規定適用，且被告犯罪情節尚屬輕微，惡性亦非重大，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由：㈠被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因買方無購入之
真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡被告於偵查、原審及本院審判中，就其販賣第三級毒品未遂
部分均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於偵查中供出其毒品菸油來源為陳俊杰，陳俊杰所涉販賣第三級毒品未遂之犯行則因此經警循線查獲，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第51481號提起公訴等情，有上開起訴書及臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄表附卷足參（見113年度偵字第36643號卷第135頁、113年度偵字第51481號卷第125頁至第130頁），則被告所為合於上述「供出毒品來源，因而查獲」之減免其刑規定。本院審酌被告所為本件販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，爰依前揭規定減輕其刑。
㈣被告同時有上述減刑事由，爰依刑法第66條但書、第70條、
第71條第2項等規定，先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定之順序遞減之。
㈤被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟查：
⒈按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固
為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。⒉本院審酌毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成
整體國力之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒。被告為本案犯行時智識健全，竟無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為本案販賣第三級毒品之犯行，助長毒品流通，亦不顧其販賣毒品對國人之身心健康、社會及國家健全發展之危害性，縱與專職販賣毒品營生之大盤毒梟有別，仍對於社會治安及國民健康造成相當危害，依其犯罪情節，難謂有何客觀上足堪憫恕之處。況其所犯販賣第三級毒品之犯行，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項等規定遞減輕其刑，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，而與其犯行應屬相當，難認有何過苛之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。是以，被告執前詞請求依刑法第59條規定酌減其刑，無足採憑。
四、上訴駁回之理由：㈠被告本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，尚無
刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條減輕其刑，量刑已有不當等語，即非可採。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。
㈢原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，且敘明被告符合
刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項等規定予以減輕其刑並遞減輕之，復以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，卻不思以合法途徑賺取錢財，明知毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生其他犯罪進而危害社會安全，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，共同販賣第三級毒品牟利，不但助長毒品泛濫及流通，更嚴重危害購毒者之身心健康，所為殊值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，且其犯行僅為未遂階段，未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節及所販賣之毒品數量，暨考量被告之前科紀錄、其自陳之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原審已詳細斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，量刑自無不當或違法。㈣被告雖執前詞提起上訴。惟原審業已就被告之犯罪情節、動
機、目的、所生損害與犯後態度等科刑因素詳予審酌，並於法定刑度之內，予以量定，要無漏未裁量或裁量失據之問題。原審對被告本件犯行所量處之刑度，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，而無量刑過重可言，原審量刑堪認妥適，應予維持。㈤至於辯護人固辯稱：被告並未收取報酬，原審理由說明被告
不可能沒有收取費用，並據以量刑，有所不當等語。惟本案因喬裝買家之員警自始無購買毒品之真意而未完成毒品交易，被告所為販賣第三級毒品犯行屬未遂犯，其並未獲得價金等事實，業經原審認定明確。原審於科刑理由中，亦未論及被告有獲取任何報酬之情；其雖記載審酌被告貪圖不法利益，無視於政府推動之禁毒政策，共同販賣第三級毒品牟利等旨，然觀諸原判決之論敘及科刑理由之脈絡，應係認被告知悉另案被告陳俊杰對外販售本案含愷他命成分之菸油，意在賺取販毒價金之利益，被告依其指示而為本件犯行，主觀上即有與另案被告陳俊杰共同藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。從而，原審據此作為認定被告科刑情狀之依據，尚無違誤。㈥從而，被告上訴指摘原審量刑過重、請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳韋廷提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雁婷中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。