臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5973號上 訴 人即 被 告 連啟文選任辯護人 陳仲源律師
康皓智律師（辯論終結後委任）上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第566號，中華民國114年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第10109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
連啟文犯拍攝兒童性影像罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
事 實
一、連啟文雖能預見在國小校園女廁內，持手機實施拍攝，極可能拍攝到未滿十二歲之兒童因如廁褪脫褲子而裸露性器、臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像，竟仍基於拍攝兒童性影像之不確定故意，於民國114年2月14日下午1時許，潛入桃園市某國小校園（地址詳卷，下稱本案處所）女廁內某隔間，嗣代號AE000-P112號之女童（103年3月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）至其旁邊隔間如廁之際，即以一手持具錄影功能之手機，自隔間下方縫隙處伸入A女所處隔間下方，以由下往上方式竊錄，再以另一手持具照相功能之手機，自隔間上方處伸入A女所處隔間上方，以由上往下方式拍照，以此方式竊錄A女如廁時裸露性器及臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（下稱本案性影像）。旋因A女於如廁過程中發現廁所隔間門板下方攝錄中之手機，遂通知校方並報警處理，當場逮捕連啟文而悉獲上情
二、案經A女訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、遮隱被害人身分資訊之說明按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，而為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本件上訴人即被告連啟文（下稱被告）被訴違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪（惟本院認定係違反同條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪，詳如後述）、刑法第315條之1第2款妨害秘密罪、同法第319條之1第1項妨害性隱私罪，而本件被害人A女於案發時係未滿11歲之兒童，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於A女之真實姓名、年籍資料均予以隱匿，以保護被害人之身分，先予敘明。
二、證據能力㈠供述證據
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用作為認定被告有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡非供述證據
本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦認不諱（見偵卷第25-28、69-71、103-106、137-139頁；聲羈卷第24-25頁；偵聲卷第20頁；原審訴字卷第22、54、95頁；本院卷第75、105頁），核與證人即告訴人A女、證人即本案處所教職員陳Ｏ婷於警詢時之證述情節大致相符（見偵卷第45-50、55-56頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片、被告之手機、平板電腦翻拍照片、桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊職務報告、數位勘察紀錄等件在卷可稽（見偵卷第37-41、57-64、107-119、121-125、127-131、189、191-210頁），復有扣案如附表編號一至三所示之物為證，從而，應認被告所為上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。
二、再查㈠辯護人雖為被告辯護稱：本案被告係於A女單純在校園女廁如
廁之際，未經A女同意使用手機無故攝錄A女性影像，尚難認A女係於「性活動」過程中而遭攝錄性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受侵害。且被告既於進出校園過程中，隨機進行偷拍，是該等偷拍行為，亦難認係利用資源掌握者地位，基於不對等之權利關係，對A女施加手段所攝錄，核與「性剝削」含有不對等權力地位關係下之壓榨意涵難認相符。本案自不構成兒童及少年性剝削防制條例第2條第l項第3款所謂性剝削，而不應論以同條例第36條第1項或第3項所示之罪，而係構成刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪等語。
㈡惟查⒈被告所拍攝者，為性影像
刑法第10條第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。本案被告於案發時間，在本案處所女廁隔間，趁A女於廁所隔間內如廁之際，分持2台手機，先以一手持具錄影功能之手機，自隔間下方縫隙處伸入A女所處隔間下方，以由下往上方式竊錄，再以另一手持具照相功能之手機，自隔間上方處伸入A女所處隔間上方，以由上往下方式拍照，以此方式竊錄A女如廁時裸露性器及臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之影像，此等影像，合於上開刑法第10條第8項第2款有關性影像之定義。
⒉而關於兒童及少年性剝削防制條例第36條各項規定，係配合刑法第10條第8項規定，於112年2月15日將該條文之行為客體修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。且由於該條例就「性影像」之定義，未有明文規定，因此關於第36條性影像之認定，自應適用刑法之規定。而如上所述，刑法第10條第8項所稱之性影像，包含同條項第2款「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程。是兒童及少年性剝削防制條例第36條關於兒少性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提。而從本條例保護兒少之性隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，若因如廁而褪脫內褲，裸露性器及臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，就此所拍攝之影像，當為刑法第10條第8項第2款、兒童及少年性剝削防制條例第36條規定之性影像，自不待言（最高法院114年度台上大字第1405號裁定意旨亦同此旨），是被告所為係兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所稱拍攝兒童性影像之犯行無誤。辯護人雖引最高法院113年度台上字第2162號判決及本院113年度上訴字第6836號判決，主張本件被告偷拍A女性影像，難認A女係於「性活動」過程中而遭攝錄，亦難認被告係利用資源掌握者地位，基於不對等之權利關係，對A女施加手段所攝錄，未符合「性剝削」含有不對等權力地位關係下之壓榨意涵云云，惟上開判決意旨非目前實務統一見解，且個案之裁量判斷，係法官依法獨立審判，縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他個案之法律判斷比附援引於本案，併此說明。辯護人前揭辯護意旨，難執為有利於被告之認定依據。
㈢至起訴意旨就被告所為認係違反兒童及少年性剝削防制條例
第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，然⒈國家為保護法益之目的制定刑罰法律，而為貫徹其執行並確
保法律秩序，解釋適用時，自應以保護之法益為核心。若非侵害刑事法律構成要件保護法益之不法行為，即不能令負該罪責，以免羅織入罪，與憲法保障人民基本權之意旨不符。易言之，法益保護乃刑罰具正當性之基礎，法院對於刑事法律之解釋適用，應以構成要件保護之法益為依據，不得恣意擴張構成要件或增加法律規定所無之內容，而擴增非原有文義所能預測之可罰行為範圍，以符合刑法解釋妥當性之要求。
⒉從法益保護與相關規範體系觀察⑴刑法妨害性隱私罪係以「未經同意」為基本要件，另以「強
制（或違反意願）」為加重要件：性隱私自主權與身體性自主權，係性自主權之不同面向，立法保護之法益與處罰模式亦有區別。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪構成要件。而刑法妨害性隱私罪保護之主要法益則係「個人性隱私」，且由於侵害性隱私常見之手段為「未經同意」偷拍，刑法妨害性隱私罪之處罰，乃以「未經同意」為基本要件（刑法第319條之1第1項），至於強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則係侵害性隱私罪之加重要件（刑法第319條之2第1項）；必也其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更高之性隱私意思形成或決定自由（或稱性隱私意思自由），始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。尤其，妨害性隱私罪之「未經同意」，僅「未表達同意」，文義上係泛指未有合意之所有情狀，並非以強制或違反意願之手段為要件，故此類處罰模式本質上就不是以意思自由之侵害作為處罰對象；而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而言，二者規範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式設定刑事法律之構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑，法院解釋適用時，即不得逸出法律文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，而予以從重處罰，致悖乎正義，違反法律解釋妥當性之要求。
⑵本條例第36條之兒少性影像犯罪，係以第1項之「拍攝兒少性影像」為基本要件，第3項之行為方法則為加重要件：
①由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成
年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。
②本條例第36條之前身，即84年8月11日制定公布之兒童及少年
性交易防制條例第27條，係依立法委員擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略為文字修正），參照當時立法紀錄，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以觀，本條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。
③綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私
罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。
倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。
⑶自本條例第36條第3項之要件而言①本條例第36條第3項為雙行為犯：有別於本條例第36條第1項
之一般處罰規定，同條第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如⒈以強暴、脅迫壓抑其意思自由；⒉以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；⒊以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；⒋營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。至偷拍行為若同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒少犯未經同意無故攝錄其性影像罪之要件，則屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，擇較重之本條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處，本不待言，故辯護人辯護稱被告所為僅係構成刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪，同屬於法有違。
②本件隱匿拍攝之偷拍行為，並非本條例第36條第3項之「詐術」：
即便本條例第36條第3項為保護兒少性隱私自主權，將「詐術」與「強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」之侵害手段併列。該條所稱之「詐術」，仍要求行為人必須以具法益關聯性之詐術行為積極介入，使兒少陷於錯誤，而不當影響其對於被拍攝或自行拍攝性影像與否之關鍵決定。然而，本件以偷拍方式，對於不知情之兒童拍攝性影像，因兒童是時不知遭偷拍，而未開啟意思形成或決定之程序，自無陷於錯誤而決定被拍攝可言，當非第36條第3項之「詐術」。
③本件偷拍行為，並非本條例第36條第3項所定其他違反意願之方法：
行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由。且因兒少對偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非本條例第36條第3項所定其他違反本人意願之方法，不能論以該罪，亦不因其行為地點（是否係公共空間）、行為人與兒少之關係（是否熟識）、拍攝時間短暫與否，而異其判斷。縱認「未經同意而偷拍」可能侵害兒少潛在之決定權，仍應恪遵第36條第1項與第3項規定之文義與規範目的，不能逕予限縮解釋第36條第1項之適用僅限於「兒少知情同意」；又同時擴張或增加第36條第3項規定之可罰行為範圍，將「偷拍」行為解釋為等同強制之「其他違反本人意願之方法」拍攝，而論以第36條第3項之罪，增加該規定所無之處罰內容，衍生違反罪刑法定原則之疑慮。況本條例經歷次修法，已大幅提高第36條第1項拍攝兒少性影像罪之法定刑（法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以上100萬元以下罰金），其適用結果，本可視個案情節酌量適當之刑；倘法院認為行為人對不知情之兒少拍攝其性影像之手段極為惡劣，甚或其行為侵害兒少合理性隱私期待之情節更為嚴重時，自可從重量刑，而無悖於罰則之衡平，亦無評價不足之疑慮；實無必要再以保護兒少為由，針對第36條第3項之加重要件，擴張其適用範圍。⒊基此，不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，本條例第3
6條第3項之加重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。從而，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2 項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上大字第1405號裁定意旨參照），公訴意旨認被告所犯係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，自有誤會。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開拍攝兒童性影像犯行，事證明確，自均應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪。公訴意旨認被告所犯係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，固有誤會，已如前述，然本件因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（見本院卷第102頁），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
二、又公訴意旨固認被告所為，同時涉犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人身體隱私部位罪、刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪，且與被告所為違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（如前所述，本院認定係違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪），具有想像競合犯之裁判上一罪關係，惟按「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，刑法第315條之1第2款定有明文，而刑法業於112年2月8日修正公布，並於同年月00日生效施行，此次公布係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義，並增訂違反之處罰條文為刑法第319條之1，該條第1項規定：
「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑」，參酌「妨害性隱私及不實性影像罪」專章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項規定，相較於刑法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之罪適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項或第1項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項，亦屬法規競合「特別關係」，依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，應優先適用。是被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或第319條之1第1項之罪，公訴意旨就此部分法律適用之論述，同有誤會。
三、按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告本案所犯之拍攝兒童性影像罪，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依該條項前段規定加重其刑，附此敘明。
四、至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。本件被害人A女係就讀國小之兒童，被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪，對A女身心健康發展造成非微傷害，且被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，法定最低本刑為有期徒刑1年以上。本院考量被告之犯罪情節與所犯罪名之處斷刑後，認並無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認本件被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪等情，已如前述。原審未察，遽論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，其適用法律已有未當。被告上訴主張所為僅係構成刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪，固無理由，業據本院說明如前，然原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已為一成年男子，竟為逞一己私慾，趁仍為國小女童A女如廁之際，拍攝本案性影像，嚴重戕害A女之身心健全發展至鉅，所為殊值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，尚非全無悔意，且有意與A女和解，但因A女表示無意願，此有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表附卷可考（見原審訴字卷第69頁），復經本院通知後，A女亦無意願到庭，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節及對A女所生危害程度，暨考量被告犯本案前尚無前科之素行，有法院前案紀錄表在卷可查，且案發後持續至身心診所就診，力圖改善不當心理病徵，此亦有卷附診斷證明書及就醫明細可查（本院卷第45、109頁），另衡酌其高中畢業之智識程度、目前從事電信業、與父母同住之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物
、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項，分別定有明文。查114年2月14日扣案如附表編號一、二所示之手機，均為供被告拍攝本案性影像所使用之工具或設備，且屬本案性影像之附著物，業據被告供承在卷（見偵字卷第27、70頁；原審訴字卷第55頁），應依前開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又本案性影像所依附之物即扣案如附表編號一、二所示之手機，業經本院宣告沒收，爰不另行宣告沒收本案性影像。至於卷內附本案性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案而列印附卷留存之證據，乃偵查中衍生之物品，自毋庸併予宣告沒收，併此敘明。
㈡又114年3月11日扣案如附表編號三所示之平板電腦，被告自
承為其所有，並於連接網路時，具有自動儲存（同步）扣案如附表編號一、二所示之手機拍攝內容功能（見原審訴字卷第24、56、94頁），再稽之扣案如附表編號三所示之平板電腦內，確有案發當日經扣案如附表編號一、二所示之手機拍攝後所傳輸之非本案性影像檔案（見偵字卷第119頁），雖該平板電腦未及儲存（同步）被告所攝得之本案性影像檔案，仍屬供被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢其餘114年3月11日扣案如附表編號四、五所示之物，經被告
供稱與本案犯行無涉（見原審訴字卷第56頁），且遍查卷內亦無相關證據足認與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收。
四、末就被告請求給予緩刑宣告部分緩刑屬於刑罰權作用之一環，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。實務向認：緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年台上字第4406號判決意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能補償被害者所受損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。本院審酌告訴人A女於原審審理時，即陳明不願與被告和解之意，是被告於本件迄今既未能與告訴人達成和解共識，賠償告訴人所受損害，亦未取得告訴人之原諒，被告亦無暫不執行為適當之情事，自不宜緩刑宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官舒慶涵提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 扣案物品 數量 備 註 一 蘋果廠牌手機（藍色） 1支 型 號：IPhone 15 Pro Max IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 二 蘋果廠牌手機（藍色） 1支 型 號：IPhone 11 Pro Max IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 三 蘋果廠牌平板電腦 （淡紫色） 1台 型 號：iPad Air 四 華碩廠牌筆記型電腦 （白色） 1台 含充電線 五 電腦主機（黑色） 1台 含電源線、HDMI線