臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5974號上 訴 人即 被 告 陳禹良選任辯護人 呂紹瑋律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1174號，中華民國114年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵緝字第3577號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳禹良犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。
扣案Iphone14手機壹支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳禹良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年10月12日17時45分許前，在桃園市中壢區以新臺幣（下同）19,000元販售並交付甲基安非他命17.5公克與真實姓名年籍不詳、暱稱「阿東」之成年男子，再經由其所有之Iphone14手機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000）與「阿東」聯繫付款事宜，「阿東」於112年10月14日3時33分許先轉帳1萬元至陳禹良所指定、張家興所申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號金融帳戶，又於112年10月17日凌晨1時53分許前往陳禹良當時位於桃園市○○區○○路0段00號6樓居所，再給付5千元與陳禹良。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
㈡被告雖辯稱其先前係為交保而自白，惟此僅係被告自白之內
心動機，並非有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，不影響被告自白之證據能力。況被告係於113年5月24日警詢中首次承認販賣第二級毒品與阿東（112年度他字第8342號卷第592至594頁），於同日偵訊中亦供述及證述明確，並經檢察官以8萬元諭知交保（112年度他字第8342號卷第795至802頁），被告並未有遭羈押之情形，被告係至113年10月3日始遭羈押，此有法院出入監紀錄表可參（本院卷第81頁），且觀諸被告113年10月3日訊問筆錄及報到單上檢察官批示「命於113年10月7日下午2點找藏股報到，未到即拘」（113年度偵緝字第3577號卷第107至117頁），可知被告事後係遭另案羈押，與本案無關，被告辯稱係為交保方承認販賣云云，自無可採。
二、訊據上訴人即被告陳禹良矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：轉帳1萬元是我跟阿東借款來打遊戲的錢，對話中的19,000元是他要買我星城遊戲中的台子云云。經查：
㈠前揭事實業據被告於113年5月24日警詢、偵查、113年11月29
日偵查、原審時均坦承不諱（112年度他字第8342號卷第593至594、797至798頁、113年度偵緝字第3577號卷第162至163頁、原審卷第256至257頁），又參諸被告與暱稱「阿東」間之對話內容（112年度他字第8342號卷第665、669頁）：
2023年10月12日（週四）17:45被告：000000000000被告：這個存我剛拿給你的被告：[傳送中國信託MyWay數位帳戶截圖，帳號：000-0000000000000000]「阿東」：👌（OK手勢貼圖）被告：這個半台的「阿東」：好「阿東」：19000？被告：7「阿東」：[傳送交易失敗截圖]「阿東」：他這是已經存超過3萬了？「阿東」：沒辦法匯，還有別的帳戶嗎2023年10月12日（週四）20:01「阿東」：沒辦法匯，還有別的帳戶嗎「阿東」：傳送ATM螢幕截圖，顯示：存入金額超過當日最高限額，取鈔後將取消交易「阿東」：兩個都不行「阿東」：我拿過去給你「阿東」：我拿過去給你2023年10月13日（週五）18:37「阿東」：兄弟，時間改一下12點前，匯入帳「阿東」：抱歉，臨時拖到2023年10月14日（週六）18:36「阿東」：[傳送中信HomeBank轉帳成功截圖，金額：10,000]「阿東」：等等再轉 5000 給妳我現在正在往外面2023年10月14日（週六）18:42被告：嗯2023年10月16日（週一）02:24「阿東」：兄弟抱歉，明天還有人要半或一，明天順便拿給你50002023年10月17日（週二）01:46被告：等一下打給你好嗎？「阿東」：我到樓下了「阿東」：兄弟保全帶我上去哦「阿東」：我在門口被告於對話中表示「這個存我剛拿給你的」、「這個半台的」，「阿東」回覆「好」、「19000？」，此與被告於偵查中所供稱：「阿東」問半台也就是17.5公克的安非他命，問我19000元有沒有辦法成交，安非他命我也交給「阿東」，他欠我的價款，在10月14日匯1萬元至我指定的張家興帳戶，10月17日再拿5千元現金到我中壢區清溪路的租屋處等語相符（112年度他字第8342號卷第798頁），復有張家興帳戶一覽表及交易明細、「阿東」於112年10月17日1時53分搭乘桃園市○○區○○路0段00號電梯之監視器翻拍畫面可稽（112年度他字第8342號卷第351至353、669頁），足認被告先前之自白確與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院辯稱：轉帳1萬元是我跟阿東借款來打遊戲的錢，
對話中的19000元是他要買我星城遊戲中的台子云云（本院卷第188至189頁）。惟查，參諸前揭對話內容，並未提及任何關於借錢之事，且如該「半台」、「19000」係阿東要向被告購買星城遊戲中之台子，何以後來阿東轉帳之1萬元不是用以支付買賣價金，而係阿東借予被告之款項；況被告辯稱星城遊戲中之半台是指4萬到6萬點（本院卷第189頁），然經本院細問，被告供稱現金1元可購買100至140點，是被告所稱星城遊戲中半台（4萬到6萬點）之價值，至多僅約600元，阿東自無可能以19,000元購買，被告所辯前後矛盾，顯係臨訟經訊問時始任意編造，不足採信。
㈢原審雖認定起訴書所載之「阿東」即為余熾東，惟證人余熾
東於偵查中證稱：我沒有向被告有過毒品交易，對話內容中的「阿東」不是我，監視器影像中電梯的男子也不是我等語（113年度偵緝字第3577號卷第149至151頁），而卷內拍攝「阿東」監視器影像，均未有臉部畫面，無從與余熾東進行比對，是被告雖供稱「阿東」即為余熾東，然此部分並無證據足證，僅能認定被告販賣第二級毒品之對象為「阿東」。㈣起訴書及原審雖依憑被告之供述認被告販賣與阿東之甲基安
非他命數量為35公克，價金為4萬元，然被告於原審準備程序即曾稱：我沒有給阿東35公克，當天只有給他半台17.5公克等語（原審卷第65頁），本院復改口否認販賣，而依卷內資料，除前述用以認定被告有以19,000元販售並交付甲基安非他命17.5公克與「阿東」之證據外，並無其他證據足以佐證被告先前自白中超過此數量、金額之交易存在，自無從僅憑被告先前之自白，即認定當日之毒品交易有超過甲基安非他命數量17.5公克、價金19,000元之部分，附此敘明。
㈤按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀
上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，被告於偵查中亦供稱：買給「阿東」的甲基安非他命，我是以52,000元購入50公克等語（112年度他字第8342號卷第798頁），依此計算，被告購入甲基安非他命之成本為每克1,040元，而被告以19,000元之價格販售17.5公克之甲基安非他命與阿東，每克售價約為1085元，堪認被告有從中賺取差價，是被告主觀上有販賣毒品之營利意圖，足堪認定。
㈥刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決要旨參照）。被告雖聲請傳喚證人余熾東，待證事實：我沒有販賣毒品給他，辯護人另補充：被告是想要跟余熾東確認，當時余熾東手機被扣的截圖對話非與被告的對話等語。惟查，證人余熾東於偵查中始終否認有向被告購毒，並未曾指認被告有為販毒之事實，而本院係認被告販賣甲基安非他命與真實姓名年籍不詳暱稱「阿東」之人，亦未認定被告販賣毒品與余熾東，復未以余熾東扣案手機內之對話內容為證據（該對話紀錄並無前揭被告與「阿東」間之對話內容），而係以被告手機內之對話作為認定被告犯行之佐證，是被告所為調查證據之聲請，核與本案無重要關係，且本件待證事實已明瞭，無調查之必要性，附此敘明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。檢察官就被告「構成累犯之事實」於起訴書主張：被告前因販賣第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第485號判決判處有期徒刑3年6月、1年10月（3次）、3月（2次）、2月（2次），復經本院104年度上訴字第39號、最高法院以104年度台上字第1758號判決上訴駁回確定，嗣與另案經本院105年度聲字第1924號裁定應執行有期徒刑7年4月，於109年1月6日假釋並於同年2月4日出監後，於112年5月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑等語，雖已主張並具體指出證明之方法，惟對於「加重其刑事項」僅空泛表示：其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，檢察官亦僅稱：本件被告構成累犯，並加重其刑；本案有構成累犯等語（原審卷第257頁、本院卷第191頁），就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體說明，難認已盡其說明責任，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅得於量刑時作為審酌因素。
2.被告於偵查、原審固均坦認販賣第二級毒品之犯行，惟於本院矢口否認販賣第二級毒品，自不合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件。
3.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典。所謂因而查獲其他正犯與共犯，雖不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，惟仍以有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之毒品來源的具體資料，在客觀上足以證明被告供出之人為毒品來源為必要，並非不需因而查獲，即可獲減免其刑之寬典（最高法院113年度台上字第4326號判決要旨參照）。
被告上訴主張已供出上游為「吳明豐」，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用等語。經查，被告於112年10月18日警詢、偵查時先稱：毒品來源為「阿華」，不知「阿華」之真實姓名及年籍資料等語（112年度偵字第50676號卷第17、130頁），於113年5月24日警詢時始稱：本案我賣的毒品是吳明豐賣給我的等語（112年度他字第8342號卷第598頁），是被告所指稱吳明豐為本案毒品之上游乙情是否屬實，尚非無疑，又被告並未有提出任何與吳明豐交易毒品相關之證據資料，而警方於採集扣案毒品進行指紋比對後，均無比對出吳明豐之指紋，因本案僅有被告之單一指述，並無因被告供述而查獲上游或共犯乙節，有本院公務電話紀錄、115年1月22日警員職務報告可稽（本院卷第115、129頁）。
本案被告指認吳明豐為其上游，僅有其單方指述，難認已足以證明被告供出吳明豐為本案上游一事具可信性，而偵查機關亦未有查獲吳明豐之情形，從而，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
4.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，而被告於案發時正值青壯，非無正當謀生之能力，被告於本案係以19,000元販售甲基安非他命17.5公克與阿東，所販賣之數量、金額非零星少數，難認依其犯罪情狀，有何縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。
四、撤銷原判決上訴之理由：㈠原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟查：1.原審認被告係以4萬元之價格販賣35公克之甲基安非他命，並認定起訴書之「阿東」即為余熾東，其事實之認定顯有違誤，業經論述如前；2.原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官未就加重量刑事項盡其說明責任之情形下，逕行依職權審認後依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦非允適；3.被告於偵查、原審固均坦認販賣第二級毒品之犯行，惟於本院改口否認販賣第二級毒品，原審未及審酌，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，適用法條自有不當；3.本院就販賣毒品數量、價金之認定既已與原審相異，原審關於沒收部分，自亦難認妥適。被告上訴否認犯行，故屬無據，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡原判決係因適用法條不當而撤銷之，且本院於準備及審理程
序就此部分亦已一再闡明被告（本院卷第152、181頁），依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，本院判決不受不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
㈢本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正
當途徑獲取財物，明知甲基安非他命係第二級毒品，影響社會治安甚鉅，竟仍販賣他人施用，助長毒品氾濫，違反國家禁令，本案所犯賣之毒品金額、數量非低，所為實值非難；又衡酌被告於偵查、原審原均坦認犯行，至本院時改口否認等犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、前科、素行、自陳之智識程度（高職肄業）、生活狀況（未婚，無子女，入監前從事蝦皮五金百貨，無需扶養之對象）等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
㈣沒收：
1.扣案之Iphone14手機1支（IMEI：000000000000000，門號：0000000000），係被告與「阿東」聯繫毒品交易所用之物，此有前揭對話內容可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.被告本案販賣第二級毒品之價金雖為19,000元，惟被告於偵查中供稱：「阿東」在10月14日匯1萬元至我指定的張家興帳戶，10月17日再拿5千元現金到我中壢區清溪路的租屋處等語（112年度他字第8342號卷第798頁），此與張家興帳戶一覽表及交易明細、「阿東」於112年10月17日1時53分搭乘桃園市○○區○○路0段00號電梯之監視器翻拍畫面相符（112年度他字第8342號卷第351至353、669頁），此外復無其他證據足認被告有收取其餘價金，是被告於本案因販賣甲基安非他命而已取得未扣案之犯罪所得為15,000元，此部分自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至其餘扣案物品及毒品，並無證據足認與本案販賣第二級毒品犯行有關，且檢察官亦未於起訴書就該物品聲請沒收，本院自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。