臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5976號上 訴 人即 被 告 謝欣曄選任辯護人 王唯鳳律師
何政謙律師上 訴 人即 被 告 徐安奇選任辯護人 高文洋律師
王聖傑律師葉泳新律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第847號，中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第40899號、第23683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告（下稱被告）謝欣曄、徐安奇（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理時皆已明示僅針對第一審判決之「科刑」（含定刑）部分上訴，上訴範圍不包括原判決認定之事實、罪名及沒收之部分（見本院卷第129、137、139、201頁），檢察官則未提起上訴，是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告2人所處之刑部分(按同案被告黃柏源另行判決)。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決關於被告2人所處之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，經審理結果，認第一審判決被告謝欣曄所犯如其事實欄一（含其附表相關編號，下稱事實欄一）所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪；被告徐安奇所犯如其事實欄一（含其附表相關編號）所為，則係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪，就被告2人均依想像競合犯關係，皆從一重論處被告2人共同販賣第三級毒品罪刑（被告謝欣曄共19罪刑，被告徐安奇共4罪，及各定應執行刑），及諭知相關之沒收、追徵。被告2人部分既僅就科刑提起上訴，本院審理後，認第一審就被告2人部分所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，除引用第一審判決書所記載之科刑理由，並補充記載科刑理由（均如后）。
三、上訴意旨略以：
(一)被告謝欣曄上訴意旨略以：原判決雖已分別依據毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定對被告謝欣曄各犯行予以減輕刑度，然被告謝欣曄販賣毒品彩虹菸，每次交易價金僅新臺幣(下同)1千元至3千元不等，尚非屬大額交易，應屬吸毒者之間之小額販賣行為，為毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，復審酌員警查獲被告謝欣曄時，被告謝欣曄於警詢之初即已坦承犯行，毫無卸責之詞，且於偵查中、審判中仍坦承不諱，犯後態度良好，堪認被告謝欣曄已深具侮意，是認本件縱經原判決依上開規定分別予以減刑，仍均屬過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，確有情輕法重之失衡現象，而顯有情堪憫恕之情狀，故懇請准予就各罪皆依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且所定應執行刑亦應同步減輕。綜上，原判決未依上開規定酌減其刑，且定刑過重，有適用法則不當、悖於罪刑相當原則之違誤，爰提起上訴請求改判量處較輕之刑等語。
(二)被告徐安奇上訴意旨略以：⒈被告徐安奇於本案參與販賣之次數僅4次，販賣對象皆為固定之人，販賣之金額介於1000元至2000元間、數量尚屬零星、小額（半包至1包彩虹菸），獲取之利益僅為數百元，且於本案之角色分工僅為送交毒品之小蜜蜂，屬於受被動指揮之分工地位，與一般毒品之中盤商、大盤商顯然有別，且被告徐安奇本身並無任何販賣毒品之前科，也有正職工作，並非以販毒為業，僅係一時失慮而誤入本案歧途，並非毒品犯行之慣犯，可認犯罪情節應屬輕微。是以本案之罪經自白減刑後之最低刑度仍有高達3年6月以上之刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引超一般人之同情，懇請就其各犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。⒉被告徐安奇於偵查中之羈押訊問程序時即坦承犯行，應獲得最高幅度之科刑減輕，且其本身在本案事發後，確實認知自己的錯誤，並認真投入目前之正當工作，立誓再也不會犯下同樣的錯誤，努力投入正常生活，要回歸正軌，避免自己再陷入於本案之困境，被告改過自新之心至為顯然。其先前並未有任何販賣毒品之前科紀錄，且被告年紀尚輕，僅因一時失慮而為賺取簿利而誤觸本案犯行，目前也都有從事正當穩定工作，並非無業而以販賣毒品賴以維生之慣犯，生活單純，動機可憫，且被告於本件之犯行僅為被動受指揮而與朋友間之小量交易，所造成之危害有限，仍請再依刑法第57條規定為最高幅度之科刑減輕。⒊又被告徐安奇本案犯行之時間為民國113年4月17日至113年4月30日間，共4次販毒行為，販賣時間均屬相近，且販賣對象，基本上皆為固定之人，可認本案數罪之行為態樣、手段均屬相同，所犯之數侵害之法益均屬密接相類似、對侵害法益之效應有限，及犯罪之時間甚為密接之情形，則可認各罪間之關係獨立性偏低，且行為人透過各罪所顯示之人格面亦無不同，其責任非難重複的程度更高，更可酌定較低的應執行刑。⒋另如經減刑後之刑度符合緩刑要件，因被告徐安奇本身5年內並無遭判虞有期徒刑以之宣告，如符合緩刑之要件，懇請併為緩刑之諭如。⒌綜上，原判決未審酌及此，科刑顯屬過重，悖於罪刑相當原則，爰提起上訴請求酌減其刑並改判量處較輕之刑，並給予緩刑宣告等語。
四、本院科刑理由：
(一)本院所援引第一審判決關於被告2人販賣第三級毒品犯行之科刑理由略以：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告2人均於偵查及迄今歷次審判中均自白犯行（見113年度偵字23683號卷〈下稱偵字23683號卷〉一第13至29、32、207至218、317至324頁，聲押卷第18至21、23至28頁，偵聲卷第28頁，原審卷第60、200至206、274至276、430至432頁［按本院亦認罪，見本院卷第129、134、201、225至226頁］），自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經原審函詢桃園市政府警察局桃園分局，回函雖稱：本案被告謝欣曄、徐安奇於警詢過程中皆未主動供出毒品來源，後續查獲之上游犯嫌係由專案小組自行掌握犯嫌身分及犯罪事證，因而查獲等語（見原審卷第261至263頁）。然經原審再函詢臺灣桃園地方檢察署函覆則稱：本案有經被告謝欣曄之指述而查獲上游，目前仍在本署偵辦中等情（見原審卷第265頁），應認本案既係經臺灣桃園地方檢察署指揮桃園市政府警察局桃園分局偵辦而查獲偵辦，自應以偵查主體即臺灣桃園地方檢察署回函為據，被告謝欣曄應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。其刑有上開2種減刑事由，應依法遞減之。
⒊另被告2人雖於偵查中並未受諭知或訊問，就組織犯罪防制條
例相關犯罪坦認與否，然被告2人於原審準備程序、審理時就加入本案販賣毒品集團之事實均坦承不諱，被告2人所犯指揮犯罪組織罪、參與犯罪組織罪等，原均應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，惟被告2人該犯行係從一重論以販賣第三級毒品罪，其等所犯指揮、參與犯罪組織罪亦屬想像競合犯其中之輕罪，僅由原審院依刑法第57條量刑時一併衡酌。
⒋至被告2人之辯護人雖均為被告請求依刑法第59條規定減輕其
刑，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5746號刑事判決）。經查，衡以被告2人所犯之罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且被告謝欣曄更另適用毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，可量處之法定最低刑度已大幅降低；又觀諸卷附被告謝欣曄前案紀錄表，被告謝欣曄前因幫助詐欺案件，遭原審法院以108年審易緝字第4號判決判處有期徒刑3月確定，卻於5年內再犯本案（見原審卷第35至38頁），益顯被告謝欣曄素行不佳；況被告2人年紀甚輕，均未超過30歲，本能自食其力賺取生活所需，卻均多次販賣毒品（謝欣曄共19罪、徐安奇共4罪），顯見其等屬組織性之犯罪集團，其等所犯實查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視毒品氾濫對國人
身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟共同參與販賣第三級毒品之分工，由被告謝欣曄負責向上游叫貨，被告謝欣曄以販毒公機FACETIME對外經營，再親自或指示被告徐安奇等人進行交貨，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，所為實有不該，應予非難；惟考量被告2人犯後於偵審中均自白犯行，犯後態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、參與販賣毒品之分工；暨被告2人自陳之家庭生活經濟狀況（見偵字23683號卷一第11頁、偵字23683號卷二第9頁[按併參本院卷第135至136、228、245至257、275至289頁]）與素行等一切情狀，分別量處如（原判決）主文所示之刑，以資懲儆）。
⒍另審酌被告2人所犯各罪均係販賣第三級毒品罪，罪質相同，
且被告2人之犯罪時間集中在113年4至5月間，並考量其等犯後均坦承犯行，態度尚可，減少司法資源之耗費，及刑法限制加重等原則，爰就被告人所犯之罪各合併定如（原判決）
主文欄所示之應執行刑，以示懲儆等旨。⒎經核原判決上開就被告2人之科刑（包括處斷刑、宣告刑以及
定應執行刑），業已詳述其所憑依據及理由，且已採取較為有利於被告之認定，尚與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予援用。
(二)本院另補充其餘科刑理由如下：⒈刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定（最高法院114年度台上字第2503號判決意旨可資參照）。
⑴原判決已於理由中已敘明被告2人所犯之罪，均適用毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且被告謝欣曄更另適用毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，可量處之法定最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認可科處之最低度刑有何過重之情。又原判決另審酌被告謝欣曄素行不佳、被告2人年紀甚輕，均未超過30歲，本能自食其力賺取生活所需，卻均多次販賣毒品（謝欣曄共19罪、徐安奇共4罪），顯見其等屬組織性之犯罪集團，其等所犯實查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，因而認自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。此為原審法院裁量權之適正行使，並無不合。
⑵被告2人無視國家杜絕毒品禁令而販售本件毒品，造成施用毒
品成癮者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險，引發各式犯罪，對社會治安影響層面甚深且鉅，而實難認有何客觀上足以引起一般同情之情事，況審酌本件被告2人販賣毒品之數量、金額非少，被告2人所犯販賣第三級毒品罪，經分別依上開規定減輕其刑後，其等販賣第三級毒品犯行可科處之處斷刑已大幅減低，原審因就被告謝欣曄共同販賣第三級毒品19罪各量處有期徒刑2年6月；就被告徐安奇共同販賣第三級毒品4罪各量處有期徒刑3年6月，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有何情輕法重而科刑過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告2人上訴主張原判決適用法則不當，應再依該酌減其刑規定予以酌減其刑一節，均不足採。
⒉關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科
刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。
查原判決就被告2人本件共同販賣第三級毒品犯行所為量刑，除各依上開規定減輕其刑外，復已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪所生危害、被告2人擔任之分工角色及參與程度、行為動機、目的、手段、犯後態度、家庭生活經濟狀況等一切情狀），說明既均已載明「等一切情狀」，可見其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項［併參本院卷第135至
136、228、245至257、275至289頁之家庭、經濟、生活等供述及非供述資料］，縱未於理由內一一詳加論列說明，並不影響判決之結果，且原審並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，是原審已就被告2人上訴意旨所指各節，詳予審酌說明，本件量刑因子（條件）尚無任何實質變更為對被告2人有利之情形。⒊按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品、詐欺等財產犯罪等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查被告謝欣曄所犯上開19罪、被告徐安奇所犯上開4罪，皆為違反毒品危害防制條例之罪，原審已審酌其等所犯各罪之罪質、行為時間、次數及限制加重之原理各情，並未逾越法律規定之內部及外部界限，亦無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。是原判決就被告2人各宣告刑所酌定之應執行刑，已給予極大的量刑減讓幅度，於法並無違誤或不當。⒋被告徐安奇雖請求宣告緩刑云云，惟其本件犯行，經本院維
持原審所判處之應執行刑有期徒刑4年6月（4罪均有期徒刑3年6月），逾2年有期徒刑之刑度，不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地，被告徐安奇請求宣告緩刑一節，於法未合。
五、綜上，原判決就被告2人所為量刑及所酌定應執行刑，與罪刑相當原則及公平、比例原則無悖，亦無適用法則不當之違誤。被告2人上訴意旨指摘原判決量刑過重，適用法則不當及悖於罪刑相當原則各節，均係就原判決已詳細審酌之科刑事項，依憑自己之主觀之意思重為爭執，均無理由，被告2人之上訴，皆應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 3 月 5 日