臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5976號上 訴 人即 被 告 黄柏源選任辯護人 楊繼証律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第847號，中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第40899號、第23683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認原判決以上訴人即被告黄柏源（下稱被告）如其事實欄一（含附表相關編號，下稱事實欄一）所為，係犯參與犯罪組織、販賣第三級毒品等罪，並依想像競合犯關係，從一重論處其販賣第三級毒品共10罪刑（各量處有期徒刑3年10月，並定應執行刑有期徒刑5年10月），及諭知相關之沒收（被告就原判決諭知其無罪部分未上訴，見本院卷第202頁）。原判決就有罪部分採證、認事、用法、量刑（含定刑）及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，依前揭規定，引用如附件原判決所記載關於其事實欄一之事實、證據、理由以及沒收部分（惟認定被告參與犯罪組織之證據，不援引證人未經具結之供述；認定被告自白參與犯罪織織列為刑法第57條科刑參考部分亦不予援引；被告未上訴之無罪部分亦不在援引之列），並更正及補充如后。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告坦承共同販賣第三級毒品各犯行，但否認有參與組織之犯行，蓋被告本是毒品買斷，沒有分潤給同案被告謝欣曄，所以不符合參與組織層層遞繳分潤的組織性及持續性，同案被告謝欣曄只是被告的購毒來源。㈡被告因識人不清一時失慮，致罹刑典，固有不該，惟念其犯後於偵、審均坦然面對己過，犯後態度實屬良好。被告於偵查及歷審均坦承共同販賣第三級毒品不諱。被告原有正當職業收入，並非專以販毒維生，其犯罪動機係因經濟壓力及及朋友邀約，實屬一時失慮。又被告僅係受他人之指揮，核其參與犯罪案件涉案程度與集團內地位皆不相同，量刑應有不同之考量區辨，因主謀謝欣曄每罪僅量處有期徒刑2年6月，而參與程度較低之被告每罪卻量處有期徒刑3年10月，此種差別待遇毫無正當理由，明顯違反平等原則及罪刑相當原則。蓋依原判決附表一相關編號所示，被告雖有執行交貨任務，但主要係協助謝欣曄掌機，並非主導者，而被告參與時間僅短短3日，參與次數亦僅10次，獲利僅新臺幣（下同）2,800元，且被告在集團中之地位，明顯低於主謀謝欣曄，甚至與小蜜蜂徐安奇相當，被告係參與較末端之犯罪分工，參與犯罪之程度較低，應可認其惡行輕微。又被告於案發時年僅27歲，甫入社會，因年紀尚輕致思慮不周而犯本件犯行，又本件案發緣由實係因朋友之邀約，被告念及朋友情義而參與本案，已深知不應利用違法之方式獲取利益，被告收受原審判決書後，得知他共同被告所受宣告之刑度相較被告而言，竟為相同或更輕，被告實難甘服，原審量刑明顯失衡。依一般社會通念及法律咸情，主謀應受較重之處罰，從犯應受較輕之處罰，此為基本之法理。被告對於整起事件始末亦不具備一定程度上的理解，卻仍受有較為嚴苛的科刑結果，足認為原審於本案的刑罰量刑審酌評價事由欠缺公允客觀性。綜上，依被告客觀犯行及主觀惡性，縱依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定減刑後，仍有情輕法重之情，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未考量被告在本案中之從屬地位、微薄獲利、短暫參與時間、良好犯後態度等情狀，未適用該酌減其刑規定，而量處較主嫌為重之刑度，有適用法則不當及違反罪刑相當原則、平等原則之違誤。援提起上訴請求改判較輕之刑，俾使罪刑相當等語。
三、本院更正並補充關於程序事項理由如下：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於被告被訴違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。至於原判決說明被告在原審審理時就該傳聞證據均明示同意有證據能力云云，雖與上開規定未盡契合，而稍有未當，惟該項瑕疵無礙本件犯罪事實之認定，與判決結果不生影響，附此敘明。
(二)除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，自應認均有證據能力。
四、本院除就證據能力更正、補充如上，並引用原判決所記載之事實、證據及理由外，茲再補充理由如下：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法或不當。而認定事實所憑之證據方法，只要均具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，相互勾稽、印證，彼此補強而為判斷，並無違法可言。
原判決依憑被告之自白、證人王斌偉、游謦阡、楊雅芳、楊世傑於偵查中具結後之證述大致相符，並有車牌號碼000-00
0、000-000、000-0000號等機車之車輛詳細資料報表、桃園市○○區○○○路000○0號00樓之不動產租賃契約書、桃園市○○區○○○街000○0號00樓處所之門口及內部照片、被告謝欣曄、徐安奇、黃柏源等人之桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、承辦員警製作被告謝欣曄、徐安奇、黃柏源、邱柏翊等人之毒品交易明細表、桃園市政府警察局桃園分局提出被告謝欣曄等4人於民國113年4月21日、22日、23日在桃園市○○區○○○街000○0號之監視器錄影畫面擷圖、被告謝欣曄手機內與被告徐安奇間之微信、Messenger對話紀錄擷圖、桃園市政府警察局桃園分局提出113年4月21日、22日車牌號碼00-0000號自用小貨車車行軌跡之Google地圖、桃園市○○區○○○街00號○○○○社區及桃園市○○區○○○街000○0號等地點之監視器錄影畫面擷圖照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告、桃園地檢署113年保字第5061號扣押物品清單、被告邱柏翊手機內與被告謝欣曄間之Messenger對話紀錄擷圖照片、被告邱柏翊之桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告黃柏源與楊世傑、被告謝欣曄等人間之對話紀錄擷圖照片、盧佑之桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、相關扣押物品清單等證據資料存卷可稽，而認被告出於任意性之自白核與事實相符，因而為前揭被告所犯販賣第三級毒品10次犯罪事實（含參與犯罪組織）之認定。核原判決係就上開各項證據資料相互勾稽印證、彼此補強後而綜合判斷，並非僅依被告之自白而無補強證據遽行為本件事實之認定，依上開說明，並無不合。
(二)被告有參與犯罪組織犯行之說明⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上以實施強
暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。且組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。經查：
⑴被告於警詢、檢察官偵訊時已自承：我確實有跟謝欣曄有合
作關係，先前會說沒有加入販毒集團是我自己認知錯誤，我於113年4月中許，搬進○○區○○○街000之0號00樓與謝欣曄同住時加入的，謝欣曄招募我進去的，而我所屬的販毒集團成員有我、謝欣曄、徐安奇、邱柏翊。我曾叫邱柏翊去送過彩虹菸，買家及邱柏翊都是說跟我聯繫，有時候買家來電而由邱柏翊拿我手機接聽，這我願意承認等語（見113年度偵字第23683號卷四第22至23、114、124頁），於原審時亦供稱：承認附表一編號1至10犯行，也承認參與犯罪組織，所述實在，出於自由意志等語（見原審卷一第276、429、432頁）。
⑵證人即同案被告徐安奇於偵查中依法具結證稱：我要講實話
，我其實有參與販毒，我是賣彩虹菸的，我只是不知道彩虹菸裡面是什麼毒品成分，我是在今（113年）年4月20日左右才開始跟謝欣曄他們一起賣彩虹菸，我不知道謝欣曄還是黃柏源誰進貨的，反正謝欣曄他們會把彩虹菸交給我，我賣出多少會做簡單的帳記，用微信傳給謝欣曄，我在集團裡是送彩虹菸的工作，集團管理者我不清楚，但都是謝欣曄或黃柏源叫我去送毒品，我也曾經跟黃柏源一起去送毒品，看是誰把毒品交給我，我就把該次取得之毒品價金交給誰等語（見113年度偵字第23683號卷二第130至131頁）。
⑶證人及同案被告邱柏翊於偵查中依法具結證稱：謝欣曄、徐
安奇、黃柏源是我國高中認識的朋友，○○區○○○街000之0號00樓這個地方，是謝欣曄剛搬過去，搬過去到1個月，是謝欣曄跟黃柏源合租，我有幫他們一起搬家，偶爾會去這個地方聊天，有時候我要走的時候，謝欣曄、黃柏源會請我順便帶客人彩虹菸下去，他們會跟我說客人的穿著特徵，徐安奇是謝欣曄找來專門幫他跑腿送彩虹菸跟接公線，他們的公線就是謝欣曄的手機，但聯繫方式是門號或通訊軟體我不確定，但是是語音方式接電話，我有看過徐安奇接電話，講客人要多少彩虹菸，我也有看過徐安奇送彩虹菸給客人，他們交易地點有時候是在上開地點的社區門口，有時候是在出社區右手邊的統一超商或全家超商，我有看過徐安奇跟謝欣曄去送，黃柏源也有送過，公線部分謝欣曄是用自己的手機，黃柏源是另外有一支專門用來接聽彩虹菸交易的電話，他們的電話都各自使用，如果要休息的話，就會交給徐安奇去接聽，黃柏源的公線也會交給徐安奇，集團主要管理者是謝欣曄，彩虹菸也是謝欣曄去拿回來的，黃柏源跟謝欣曄有各自的客源，謝欣曄跟黃柏源算是合股，謝欣曄算是供貨的人，他們交易的流程我不清楚，是謝欣曄、黃柏源或徐安奇自己接電話跟客人聯絡，有時候是他們自己找客人，有時候是客人找他們，賣得資金流向我不清楚，這是謝欣曄他們自己去分配，我也沒資格管。我及徐安奇都有幫謝欣曄、黃柏源接聽公線及送彩虹菸給客人，檢察官逐一提示各監視器畫面中，有時是黃柏源接聽電話聯繫後，黃柏源叫我拿彩虹菸給買家，有時候是我陪黃柏源一起交付彩虹菸給客人，交易的錢都交給黃柏源等語（見113年度偵字23683號卷三第148至154頁）。
⑷證人及同案被告謝欣曄於偵查中依法具結證稱：我、徐安奇
、邱柏翊、黃柏源4個人會討論要多少量，再由我去打電話給我FACETIME上面ID為0000000000之人買彩虹菸，錢我會跟他們收，再一起去買等語（見113年度偵字23683號卷一第214頁)；於本院審判時依法具結證稱：當我把毒品交給黄柏源時，我們之間是約定好一個固定的價格，沒有說約定好他賣出去之後要分給我幾成利潤。我們雖各做各的，但是我、徐安奇、邱柏翊及黄柏源會討論要多少量，由我去打電話給我FACETIME上認識的人買彩虹菸，交易地點是他來找我，有時候約在其他地方，我去買這個毒品買下來，如果其他人有需要賣就交給他們賣，所以毒品是由我來統籌處理。我在警詢時警察問我黄柏源坦承說第三級彩虹菸是我負責提供的，是以剛剛詰問時才跟檢察官回答是我提供彩虹菸再交給其他被告包括黄柏源、徐安奇、邱柏翊等人去賣，所以我們販賣彩虹菸的結構是由我統一去向上游批彩虹菸，他們其他人有需要各自的線，然後就跟我拿彩虹菸去賣等語（見本院卷第205至208頁）。
⑸由上開被告之自白、證人即同案被告徐安奇、邱柏翊、謝欣
曄等人依法具結之證詞，以及檢察官於偵訊時逐一提示供邱柏翊辨認之各監視器畫面等可知，本件被告及同案被告徐安奇、邱柏翊、謝欣曄等4人販賣毒品之結構是該4人先商議要進貨多少彩虹菸毒品之數量，再委由同案被告謝欣曄向上游進貨，再交由其他人販賣，而其等4人除自己有販賣客源外，謝欣曄、被告也會交待徐安奇、邱柏翊單獨交付或陪同彩虹菸給買家，並收取款項，徐安奇、邱柏翊也會接聽公機一情，甚為明確。足見該犯罪組織之運作方式確如原判決事實欄所載，觀之其等工作方式及內容，本案犯罪組織集團之組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能為之，顯非隨意組成之聚合犯罪類型，而為具有一定時間上之持續性及結構性，核屬3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性(持續時間及牟利性均如所援引第一審判決書事實欄[含其附表]及理由欄所述)之有結構性組織，自為組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。
⒉本件既由謝欣曄負責向上游叫貨、被告、謝欣曄負責擔任掌
機指揮小蜜蜂，被告及謝欣曄以販毒公機FACETIME對外經營，經購毒者撥打電話確定交易後，再親自或指示如原判決附表一所示之小蜜蜂徐安奇或邱柏翊至如原判決附表一所示時間、地點以原判決附表一所示之金額販賣如原判決附表一所示之毒品種類、數量予如原判決附表一所示之購毒者，可知被告主觀上對於本案犯罪組織之分工模式應有相當程度之認識，知悉本案犯罪組織乃多人以上所構成之具結構性組織，而係持續性的以上開方式，穩定交易毒品牟利，其自有參與本案犯罪組織之犯意與行為甚明。
⒊又被告於偵查中已供承：都是謝欣曄給的彩虹菸，賣1800元1
8支，賣的方式都是買家會打臉書電話跟我聯繫，我再面交彩虹菸，一手交錢一手交貨。FACETIME是徐安奇、邱柏翊會接。我的部分是將價金1500元給謝欣曄，300元是我的，我都是交易之後將1500元現金給謝欣曄，其他人的部分如何抽成我不清楚等語（見偵字第23683號卷四第114頁），此業經謝欣曄於本院結證稱：我進貨一包1300元，給其他被告他們1500元，自賺200元等語（見本院卷第208頁）相符，足見由同案被告謝欣曄向上游取得彩虹煙後，被告與謝欣曄負責以販毒公機對外經營，如由被告自行販賣之部分，謝欣曄則收取每包至少200元或300元之利潤，其餘報酬由被告取得，足見被告參與販毒實有分潤甚明。
⒋至於證人謝欣曄於本院審判時所證：其沒有要求黄柏源每天
必須在設定時間待命工作，也不曾經要求黄柏源必須要回報他當天去何處、何人，其不認識黃柏源的買家，是黄柏源自己本來就有的客源，其無法掌控黃柏源的銷售對象範圍，黄柏源販毒所使用的交通工具也不是其出資購買，其不曾具體指示黄柏源必須要把毒品送到某個地址或給某個人，其不會干涉黃柏源的賣價，如黄柏源賣給客人高於市價許多的價格，多出來的利潤是歸他所有，其只收固定價1500元，黃柏源自負營虧等旨（見本院卷第203至206、208頁），係謝欣曄證稱其進貨後，僅收取固定利潤，不會干涉而由黃柏源自行販賣，自負營虧等情，不影響本院所認定本件被告及同案被告徐安奇、邱柏翊、謝欣曄等4人販賣毒品之結構是該4人先商議要進貨多少彩虹菸毒品之數量，再委由同案被告謝欣曄向上游進貨，復交由其他人販賣，而其等4人除自己有販賣客源外，謝欣曄、被告也會交待徐安奇、邱柏翊單獨交付或陪同彩虹菸給買家，並收取款項，徐安奇、邱柏翊也會接聽公機之事實，也不影響前揭持續性及牟利性(持續時間及牟利性均如所援引第一審判決書事實欄[含其附表]及理由欄所述)之認定，是其此部分證詞自不影響本院前揭黃柏源參與犯罪組織之認定。被告及辯護人執證人此部分證詞而辯稱被告未分潤、獨立經營、營收互不干涉、不具結構性，故未參與販毒犯罪組織云云，顯無可採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告所辯未參與犯罪組織一情，無非卸責之詞，不足採信。被告上開犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
(四)被告於本院否認想像競合所犯參與本件犯罪組織之輕罪，與組織犯罪防制條例第8條第1項後段所定「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之要件未合，自不列為依刑法第57條量刑時一併衡酌之因素。原判決此部分之記載，不予援用。
(五)本件關於刑法第59條減刑相關規定，如所援引附件所示第一審判決之論述說明，被告並不符合刑法第59條之規定：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
被告無視國家杜絕毒品禁令而販售本件毒品，造成施用毒品成癮者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險，引發各式犯罪，對社會治安影響層面甚深且鉅，被告明知毒品為法律管制物品，且毒品危害國民健康至鉅，竟仍無視毒品對於他人之危害，為賺取些微差價而為本件販賣第三級毒品行為，縱非毒品大盤毒梟，然其既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險販賣毒品行為，實難認屬輕微，且被告於本案10次販賣第三級毒品彩虹菸之數量4次為1包18根、6次為半包9根，對價各為2000元（1包）、900或1000元（半包)，被告販賣毒品之次數非少，而實難認有何客觀上足以引起一般同情之情事，況被告所犯販賣第三級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有何情輕法重而科刑過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至於原審就同案被告謝欣曄各罪宣告刑所以量處較被告為低，係因謝欣曄各罪之處斷刑即量刑框架有分別依毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）及第1項（供出上游因而查獲）規定，遞減輕其刑，各罪可科處之最低度刑（尤其供出上游因而查獲有免除其刑規定，有期徒刑可減至2/3）遠比被告僅依毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）規定減輕其刑為低，是2人處斷刑範疇不同，宣告刑自不相同，難以攀比援引而認有何違反平等原則可言，故被告之辯護人主張應依該酌減其刑規定予以酌減其刑一節，不足採取。
(六)按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。查原審就被告本件各犯行所為量刑，已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪之動機、目的、手段、參與販賣毒品之分工、造成之危害程度等行為屬性情狀，及具行為人屬性之被告坦承販賣毒品犯行部分［按不含於本院未自白參與犯罪組織部分］、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀），予以詳加審酌及說明，並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，且本件量刑因子（條件）尚無任何變更為對被告有利。核第一審判決所為量刑與罪刑相當原則、平等原則無悖。
(七)按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品、詐欺等財產犯罪等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。
查本件被告所犯之如原判決附表一編號1至10所示10罪，皆為販賣第三級毒品之罪，犯罪時間介於113年4月21日至113年4月23日，其行為態樣、手段、動機均相似，於個別併合處罰時，其責任非難重複之程度高，依前揭說明，如酌定較低之應執行刑，並無不合；又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、恤刑目的、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。從而，就被告行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必要。是原判決就被告各宣告刑所酌定之應執行刑，已審酌其所犯各罪之罪質、行為時間、次數及限制加重之原理各情，並未逾越法律規定之內部及外部界限，亦無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。是原判決就被告各宣告刑所酌定之應執行刑，實已給予極大的量刑減讓幅度，於法並無違誤或不當。
五、綜上，原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收，已敘明其依據及理由，於法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為裁量權之行使尚無濫用權利之情事，而被告參與犯罪組織部分，亦經本院更正、補充說明如上，被告上訴意旨否認有何參與犯罪組織之犯行，並指摘原判決量刑過重，悖於罪刑相當原則及平等原則等語，徒以自己之說詞，就原審採證認事暨量刑職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第847號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黄柏源
選任辯護人 楊晴文律師
呂理銘律師【按，其他被告年籍資料部分未引用，略】上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第40899號、113年度偵字第23683號）及當庭追加起訴，本院判決如下：
主 文黄柏源共同販賣第三級毒品，共拾罪，各處有期徒刑參年拾月。
應執行有期徒刑伍年拾月。扣案如附表二編號3所示之物均沒收。
【按，其他被告部分未引用，略】
事 實
一、謝欣曄、徐安奇、黃柏源、邱柏翊組成販毒集團，由謝欣曄、黃柏源擔任掌機指揮小蜜蜂，明知摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）成分之香菸（即俗稱之「彩虹菸」）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，且3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪而具持續性或牟利性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例所規範禁止，謝欣曄竟基於指揮犯罪組織之犯意，徐安奇、黃柏源、邱柏翊均基於參與犯罪組織之犯意，自民國112年4月起組成販毒集團，共同基於販賣第三級毒品彩虹菸之犯意聯絡，由謝欣曄負責向上游叫貨，謝欣曄及黃柏源以販毒公機FACETIME對外經營，經購毒者撥打電話確定交易後，再親自或指示如附表一所示之小蜜蜂徐安奇或邱柏翊至如附表一所示時間、地點以附表一所示之金額販賣如附表一所示之毒品種類、數量予如附表一所示之購毒者（詳細之分工見附表一）。嗣於113年5月7日16時45分、同日17時45分，分別在桃園市○○區○○○街000○0號00樓、○○區○○路000巷0號拘提謝欣曄等人，並扣得現金新臺幣19萬6,400元、手機5支等物。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局桃園分局報告及偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分【按：以下未引用部分，以……表示】
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告謝欣曄、徐安奇、黃柏源、邱柏翊及其等辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，是依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告……黃柏源……於偵查、準備程序及本院審理中均坦承不諱（見113年度偵字23683號卷一第31-33頁、卷二第129-137頁、卷三第141-154頁、卷四第113-118頁；本院卷第59-64、199-209、273-281、432頁），核與證人王斌偉、游謦阡、楊雅芳、楊世傑、盧佑於警詢及偵查之證述大致相符（見113年度偵字23683號卷五第3-10、67-69、73-78、109-111、115-120、157-158、161-168、199-201、263-269、295-297、301-311、345-349頁），並有車牌號碼000-000、000-000、000-0000號等機車之車輛詳細資料報表、桃園市○○區○○○路000○0號00樓之不動產租賃契約書、桃園市○○區○○○街000○0號00樓處所之門口及內部照片、被告謝欣曄、徐安奇、黃柏源等人之桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、承辦員警製作被告謝欣曄、徐安奇、黃柏源、邱柏翊等人之毒品交易明細表、桃園市政府警察局桃園分局提出被告謝欣曄等4人於113年4月21日、22日、23日在桃園市○○區○○○街000○0號之監視器錄影畫面擷圖、被告謝欣曄手機內與被告徐安奇間之微信、Messenger對話紀錄擷圖、桃園市政府警察局桃園分局提出113年4月21日、22日車牌號碼00-0000號自用小貨車車行軌跡之Google地圖、桃園市○○區○○○街00號○○○○社區及桃園市○○區○○○街000○0號等地點之監視器錄影畫面擷圖照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告、桃園地檢署113年保字第5061號扣押物品清單、被告邱柏翊手機內與被告謝欣曄間之Messenger對話紀錄擷圖照片、被告邱柏翊之桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告黃柏源與楊世傑、被告謝欣曄等人間之對話紀錄擷圖照片、盧佑之桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園地檢署113年保字第3630至3633號扣押物品清單、桃園地檢署113年保字第6643至6646號扣押物品清單、本院113年刑管2801至2085號扣押物品清單等在卷可稽（見113年度他字3530號卷第61-65、67-71、241-243頁；113年度偵字23683號卷一第39、53-59、83-84、73-237、151-177、179-
181、233-234、329-332、333-351、367-369、371頁、卷二第55-60頁、卷三第81-84、87-93頁、卷四第11、47-54、279-285頁、卷五第411、417、423頁；113年度偵字40899號卷四第13、15、17、19頁；本院卷第87-95頁），足認被告……之任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告……犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告……黃柏源……所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪（……黄柏源犯如附表一編號1至10所示之罪……），……，被告……黃柏源……另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪。
㈡競合：按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數
人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第416號、第783號判決意旨參照）。揆諸前開判決意旨，被告4人所犯指揮犯罪組織罪、參與犯罪組織罪，均應與其等所犯首次犯罪競合。……。被告……、黃柏源（附表一編號1）、……就附表一首次犯罪部分，同時觸犯販賣第三級毒品罪、參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重以販賣第三級毒品罪處斷。
㈢共犯：被告謝欣曄等4人就所犯上開販賣第三級毒品罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣數罪併罰：……；黄柏源犯如附表一編號1至10所示之販賣第三
級毒品罪（共10罪）；……，就上開各罪間，犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告……黃柏源……均於偵查及迄今歷次審判中均自白犯行，業如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經本院函詢桃園市政府警察局桃園分局，其回函雖稱：本案被告……黃柏源……於警詢過程中皆未主動供出毒品來源，後續查獲之上游犯嫌係由專案小組自行掌握犯嫌身分及犯罪事證，因而查獲等語（見本院卷第261-263頁）；……。
⒊另被告……黃柏源……雖於偵查中並未受諭知或訊問，就組織犯
罪防制條例相關犯罪坦認與否，然被告……於本院準備程序、審理時就加入本案販賣毒品集團之事實均坦承不諱，業如前述，被告……所犯……參與犯罪組織罪等，原均應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，惟被告……該犯行係從一重論以販賣第三級毒品罪，其等所犯……參與犯罪組織罪亦屬想像競合犯其中之輕罪，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌。【按此部分因被告於本院否認參與犯罪組織罪，故本院判決不予援用原判決此部分之記載】⒋至被告……黃柏源……之辯護人雖均為被告請求依刑法第59條規
定減輕其刑（見本院卷第213-219、241-245、247-251、335-339頁），惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5746號刑事判決）。經查，本院衡以被告……所犯之罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，……可量處之法定最低刑度已大幅降低；……；被告黃柏源前因販賣第三級毒品案件，遭本院以104年訴字第581號判決判處有期徒刑1年，緩刑4年確定，卻重操販賣毒品舊業，再犯本案（見本院卷第41-45頁）；……，益顯被告……素行不佳；況被告……年紀甚輕，均未超過30歲，本能自食其力賺取生活所需，卻均多次販賣毒品（……黄柏源共10罪……），顯見其等屬組織性之犯罪集團，其等所犯實查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告……無視毒品氾濫對國人
身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟共同參與販賣第三級毒品之分工，由被告謝欣曄負責向上游叫貨，被告謝欣曄及黃柏源以販毒公機FACETIME對外經營，再親自或指示被告徐安奇、邱柏翊2人進行交貨，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，所為實有不該，應予非難；惟考量被告……犯後於偵審中均自白犯行，犯後態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、參與販賣毒品之分工；暨被告……自陳之家庭生活經濟狀況（見113年度偵字23683號卷一第11頁、卷二第9頁、卷三第9頁、卷四第7頁）與素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈦本院審酌被告……所犯各罪均係販賣第三級毒品罪，罪質相同
，且被告……犯罪時間集中在113年4-5月間，並考量其等犯後均坦承犯行，態度尚可，減少司法資源之耗費，及刑法限制加重等原則，爰就被告……所犯之罪各合併定如主文欄所示之應執行刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文。次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒈……。
⒉……。
⒊查被告黃柏源遭搜索扣得現金62,300元（原審誤載為63,200
元，應予更正），三星A54、IPhone XS手機各一支等物（見113年度偵字23683號卷一第57頁、附表二編號3），其於本院審理中供稱：62,300元有一大部分是我之前做油漆工的收入，裡面大概2,000-3,000元是販賣彩虹菸的所得。被扣到的三星手機是用來聯絡藥腳用等語（見本院卷第206-208頁）。是被告黃柏源遭扣案之三星A54手機一支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又本院以被告徐安奇、邱柏翊每次交貨拿取100元跑腿費計算，且被告黃柏源販賣每包彩虹菸後，須回帳1,500元予被告謝欣曄，則被告黃柏源分得之犯罪所得共計應為2,800元（詳見附表一價金分配），應依刑法第38條之1第1項前段沒收之。至多餘之現金、IPhone XS手機一支與本案犯罪無關，不予宣告沒收，附此敘明。
⒋……。
乙、無罪部分【不在本院審理範圍，不予引用】據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項前段、後段、第8條第1項後段，刑法第11條、第28條、第55條、第50條1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，經檢察官徐明光到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 李佳勳法 官 施敦仁【書記官製作部分，略】所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表一：
編號 毒品交易時間 小蜜蜂/販毒馬夫 負責聯繫藥腳之被告 負責向上游拿貨之被告 交易對象/藥腳 交易地點 毒品種類 毒品數量 毒品金額(新臺幣元) 價金分配 (新臺幣元) 1 113/04/21 03:44:00 邱柏翊 黃柏源 謝欣曄 王斌偉 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 1包18根 2000 謝欣曄1500 黃柏源400 邱柏翊100 2 113/04/22 16:05:00 黃柏源 黃柏源 謝欣曄 王斌偉 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 1包18根 2000 謝欣曄1500 黃柏源500 3 113/04/22 21:17:00 黃柏源 黃柏源 謝欣曄 王斌偉 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 1包18根 2000 謝欣曄1500 黃柏源500 4 113/04/23 16:46:00 徐安奇 黃柏源 謝欣曄 王斌偉 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 1包18根 2000 謝欣曄1500 黃柏源400 徐安奇100 5 113/04/22 02:20:00 邱柏翊 黃柏源 謝欣曄 游謦阡 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 半包9根 900 謝欣曄750 黃柏源50 邱柏翊100 6 113/04/23 05:08:00 邱柏翊 黃柏源 謝欣曄 游謦阡 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 半包9根 900 謝欣曄750 黃柏源50 邱柏翊100 7 113/04/22 13:12:00 黃柏源 黃柏源 謝欣曄 楊雅芳 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 半包9根 1000 謝欣曄750 黃柏源250 8 113/04/23 14:01:00 黃柏源 黃柏源 謝欣曄 楊雅芳 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 半包9根 1000 謝欣曄750 黃柏源250 9 113/04/21 13:41:00 黃柏源 黃柏源 謝欣曄 楊世傑 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 半包9根 1000 謝欣曄750 黃柏源250 10 113/04/22 19:33:00 邱柏翊 黃柏源 謝欣曄 楊世傑 桃園市○○區○○○街000號前 毒品彩虹菸 半包9根 1000 謝欣曄750 黃柏源150 邱柏翊100 ……（被告僅參與編號1-10部分故編號11-19部分略） 總共分得： …… 黃柏源2,800 ……附表二：
編號 所有人 物品名稱 出處 1 …… 2 …… 3 黃柏源 三星A54手機一支（門號0000000000號）、現金2,800元 113年度偵字23683號卷一第57頁 4 ……