臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5978號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 邱志威指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對臺灣桃園地方法院民國114年8月13日113年度訴字第648號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第9475號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、邱志威共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂，處有期徒刑1年11月。
三、扣案如附表編號1-3、6所示之物均沒收。事 實邱志威與周崑揚（經原審法院另案判處有期徒刑2年）均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有、逾量持有，竟共同基於販賣混合二種以上第三級毒品以營利之犯意，由周崑揚於民國113年1月18日14時35分前某時，以Twitter暱稱「社交（牛圖案）」（帳號：＠qqaa850812）發布「我們的（菸圖案）又香又暈！一樣給你們甜甜價 1:1200 5以上另有優惠 要1張或是一顆我們也有 寶石五星品質保證（菸圖案）」之販毒訊息，經喬裝買家之警員（下稱警員）聯繫後，周崑揚以微信暱稱「藏方形」與警員達成含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包200包、售價新臺幣（下同）35,000元之約定。嗣周崑揚駕駛車牌000-0000號自用小客車搭載邱志威於113年1月18日22時50分許抵達桃園市○○區○○○路00號公七公園地下1樓停車場，由邱志威下車與警員面交，因攜帶之毒品咖啡包僅有120包（即附表編號1-2所示咖啡包，實係121包），未達約定之200包，邱志威當場撥打電話詢問周崑揚120包之販售價格，並與警員達成售價27,000元之合意，俟員警清點毒品咖啡包數量完畢，旋表明身分當場逮捕邱志威與周崑揚，使渠2人販賣行為止於未遂。
理 由
一、程序㈠審理範圍：原審諭知被告邱志威有罪後，檢察官以原判決論
罪法條之適用及諭知緩刑均有不當提起上訴（上訴卷25-27、104-105頁），被告則未上訴，本件審理範圍為全部。
㈡證據能力：被告、辯護人及檢察官均不爭執卷內證據之證據
能力（上訴卷47-49頁），且經本院審酌後，卷內證據無違法取得及不適宜作為證據情形，自均具證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中
坦承不諱（偵卷25-37、230-231頁、訴卷216-217、267、270-272、291、296頁、上訴卷47、110頁），核與共犯周崑揚於警詢及偵查之證述大致相符（偵卷57-63、226-227頁），復有警員職務報告（偵卷147-151頁）、毒品交易現場照片、對話紀錄翻拍照片（偵卷173-185頁）可證，且扣案如附表編號1-2所示咖啡包121包（多1包應係誤差之故，不影響本案情節），經鑑驗後確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等兩種成分（推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重為18.53公克+3.33公克＝21.86公克），有扣押物品目錄表（偵卷103頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月16日鑑定書為憑（偵卷295-297頁），足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡又被告於警詢、偵查及原審審理中供稱：毒品咖啡包1包成本
約130元，此次交易可分2,000元等語（偵卷31、230頁、訴卷216、272頁）及販賣給警員之毒品咖啡包每包售價為225元（計算式：27,000元÷120包），足見被告及周崑揚均有藉毒品之價差賺錢之意，被告主觀上自有營利意圖。從而，被告犯行事證明確，應依法論科。
㈢原判決之事實欄暨附表，均將被告所販售之毒品咖啡包（即
如附表編號1-2所示）記載含有「愷他命」成分，惟觀諸內政部警政署刑事警察局113年5月16日鑑定書（偵卷295-297頁），未見該等毒品咖啡包內含有愷他命成分，故原判決此部分事實之認定，尚有違誤，應由本院糾正如本判決所載。
三、論罪㈠倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，因經警誘捕，致實際
上不能完成毒品交易，然其原具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品、逾量持有第三級毒品（指4-甲基甲基卡西酮部分）之低度行為，皆遭販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告與周崑揚有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡起訴意旨認被告僅犯販賣第三級毒品未遂罪，漏論販賣混合
二種以上第三級毒品未遂罪（上訴卷13頁）。惟因基礎事實同一，且本院已當庭告知被告所犯罪名應為販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，供被告及辯護人辯論（上訴卷46-47、103-104頁），故以上開罪名論罪，無礙被告之防禦，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條論罪如上。
四、刑之加重減輕㈠被告販賣混合二種以上第三級毒品，應依毒品條例第9條第3
項規定加重其刑。又被告係販賣未遂，並於偵查及歷次審理中均自白犯行業如上述，應依刑法25條第2項及毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。被告有一個刑之加重事由、二個刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後遞減之。
㈡被告雖於警詢及偵查中供稱：毒品來源是「阿揚」林威揚等
語（偵卷35、230頁），嗣於原審審理中改稱：不知道毒品是周崑揚去哪裡得來的等語（訴卷271頁），足見被告對扣案如附表編號1-2所示毒品咖啡包之來源前後供述不一，亦無因而查獲上游之情事，附此敘明。
五、撤銷原判決、本院量刑及沒收之理由㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑及宣告沒收，固屬
卓見。惟：⑴依鑑定結果，被告販賣之毒品咖啡包不含「愷他命」成分，原判決卻認定含有愷他命成分，業如前述，故原判決有認定事實與事證不符之誤。⑵被告所犯應係販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，原判決僅論以販賣第三級毒品罪，適用法條有所不當。⑶檢察官上訴後，被告因施用毒品不能安全駕駛罪，經臺灣臺南地方法院114年度交簡字第3014號判處有期徒刑5月，嗣被告於115年3月2日撤回上訴確定，有法院前案紀錄表可稽（上訴卷115頁），故被告不符刑法第74條第1項第1款所定緩刑資格，原審未及審酌此情，對被告宣告緩刑4年，容有未恰。⑷被告於原審審理中供稱附表編號4-5所示愷他命為周崑揚所有，是要拿來賣的等語（訴卷271頁），周崑揚亦於警詢中供稱：「我們的（菸圖案）又香又暈 1：1200」，指的是愷他命1公克1,200元等語（偵卷59-60頁），足認被告於原審審理中所述應可採信；又附表編號4-5所示愷他命之純質淨重分別為0.981公克、1.54公克（偵卷257、259、269、271頁），純質淨重未逾5公克，故該等愷他命係周崑揚所有供其預備販賣之物，依刑法第38條第2項規定，應於周崑揚之判決中宣告沒收，原審在被告之判決中依刑法第38條第1項規定宣告沒收，適用法律未臻妥適。綜上，檢察官以原判決論罪法條之適用及諭知緩刑均有不當提起上訴，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，具謀生能力
，亦知毒品戕害國民身心健康、埋藏社會治安問題，竟不從事正當工作，僅為牟求個人私利即無視法令為販毒行為，且販賣之數量非少、價格非低，所為十分不該，自應非難。次審酌本案毒品咖啡包經警攔阻未實際流入市面之危害狀態，被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳之學歷、工作、婚姻家庭及生活狀況（上訴卷111頁）暨前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收⒈扣案如附表編號1-2所示毒品咖啡包共121包，係本案販賣所
用之第三級毒品，另扣案如附表編號3所示含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包，雖係周崑揚所有（訴卷271頁），然對周崑揚而言係逾量持有4-甲基甲基卡西酮之一部分，並遭本案共同販賣第三級毒品犯行吸收，故附表編號1-3所示毒品咖啡包於本案中，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，連同無法析離之包裝袋，一併宣告沒收。又扣案如附表編號6所示行動電話1支，為被告聯絡本案所用，業據其供述明確（訴卷271、296頁），應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉至於扣案如附表編號4-5所示之愷他命共4包為周崑揚所有，
供其預備販賣之物，已如上述，另扣案如附表編號7所示行動電話1支，係周崑揚所有並供其聯繫本案所用（偵卷59、226頁），故均應於周崑揚之判決中宣告沒收（業經原審法院另案判決中宣告沒收），毋庸於本判決中宣告沒收。另被告係販賣未遂，未及取得犯罪所得，自無庸宣告沒收及追徵犯罪所得，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官謝咏儒提起公訴，檢察官林姿妤提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附表：扣案物編號 物品名稱及數量 來源 1 含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包98包 （含包裝袋98個，總淨重約142.57公克，推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重為18.53公克） 邱志威處 2 含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包23包 （含包裝袋23個，總淨重約47.60公克，推估4-甲基甲基卡西酮純質淨重為3.33公克） 邱志威處 3 含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包（含包裝袋3個，驗餘毛重約9.247公克） 周崑揚處 4 含愷他命成分之白色結晶3包（含包裝袋3個，驗餘總毛重約3.13公克） 周崑揚處 5 含愷他命成分之白色結晶1包（含包裝袋1個，驗餘總毛重約1.95公克） 邱志威處 6 IPHONE 13手機1支（含SIM卡1張） 邱志威處 7 IPHONE 11 pro手機1支（含SIM卡1張） 周崑揚處附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。