臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5979號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳若峯選任辯護人 吳仁堯律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第18號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38550號、111年度偵字第4973、5955號、111年度偵緝字第3081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳若峯無罪部分撤銷。
吳若峯販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。
扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號通話晶片卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳若峯知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話為工具，與彭文華聯繫毒品交易事宜。緣彭文華因需販賣甲基安非他命予李宗德，乃於民國110年5月31日19時31分許致電吳若峯後，旋即前往吳若峯位在桃園市○○區○○路000巷00弄000號居處，吳若峯於該處客廳，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣2包各約0.4公克之甲基安非他命予彭文華收受，並收款現金2,000元，嗣經警循線查獲。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告吳若峯及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第113至119、157至163頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。至被告及辯護人爭執證人彭文華於警詢及偵訊時所為陳述之證據能力，此部分未經引用為認定被告犯罪事實之證據方法，爰不贅述其證據能力之有無。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點接獲彭文華電話，且彭文華有前往被告居處，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：彭文華當天應該有找被告，但沒有交易毒品云云。經查：
㈠彭文華於110年5月31日19時29分許，接獲李宗德來電，商議
調取甲基安非他命事宜，彭文華致電予被告後，即復電與李宗德約碰面，並於同日19時45分許，在桃園市○○區○○街4巷底與○○路212巷處，以2,000元價格將重量均為0.4公克之甲基安非他命2小包販售予李宗德，為被告所不爭執（本院卷第119至120頁），此部分核與證人彭文華、證人李宗德證述之情節大致相符（原審112年度訴字第18號刑事卷宗【下稱原審卷】㈢第213頁、臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4973號偵查卷宗㈠第30至31、45頁），且有彭文華門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、通聯紀錄、彭文華與李宗德之通訊監察譯文、彭文華與李宗德交易毒品行徑監視器畫面擷圖等附卷可資佐證（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38548號偵查卷宗【下稱偵38548卷】㈠第319頁、臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5955號偵查卷宗【下稱偵5955卷】㈠第127頁、臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38549號偵查卷宗【下稱偵38549卷】第135頁及反面、偵38548卷㈠第385至397頁反面、偵38549卷第139至147頁），此情首堪認定。
㈡被告雖否認有何販賣第二級毒品犯行。然查：
⒈證人彭文華於原審審理時具結證稱：我是因為毒品認識被告
，110年5月31日19時45分左右，我有在大溪區○○路212巷跟○○街4巷底拿甲基安非他命給李宗德，這次的毒品來源是被告，我是去被告家拿到2包甲基安非他命、1包1,000元，1包大概0.4、2包大概0.8，不到1克，我當時拿現金2,000元給被告，我持用門號0000000000號行動電話於同日19時31分許撥打給被告持用的門號0000000000號行動電話，就是聯繫購買毒品的事，我說我要過去找被告等語（原審卷㈢第212至215頁）。證人就其本身有施用毒品、另為販賣毒品之行為均為坦承，僅因毒品原因而認識被告，無其他特殊情誼，亦無仇怨，難認有誣陷被告之動機，且所證時序與通聯紀錄、通訊監察譯文等相符（詳後述），其所為證詞自有一定之憑信性。
⒉參諸彭文華與李宗德及被告與彭文華間於110年5月31日19時
許間之通聯紀錄清楚可見（偵5955卷㈠第127頁、偵38549卷第135頁及反面）：
19時29分30秒許 李宗德：喂 彭文華：喂，嘿 李宗德：幫我調一下 彭文華：嗯 李宗德：幫我調一下，齁 彭文華：你在哪裡 李宗德：我...我在大溪啊，等一下馬上過去，齁 彭文華：多...多少 李宗德：哈... 彭文華：多少 李宗德：2千 彭文華：好，我打電話看看 李宗德：哈... 彭文華：我打看看 （李宗德基地台位置：桃園市○○區○○路0號7樓樓頂； 彭文華基地台位置：桃園市○○區○○○街0巷0號9樓室內【G】） 19時31分19秒 彭文華致電被告，通話時間10秒 （彭文華基地台位置：桃園市○○區○○○街0巷0號9樓室內【G】） 19時31分47秒 李宗德：喂 彭文華：大概幾點到 李宗德：哈 彭文華：大概幾點到 李宗德：我差不多15分鐘就到了 彭文華：好 李宗德：齁 （李宗德基地台位置：桃園市○○區○○路00巷0號； 彭文華基地台位置：桃園市○○區○○○街0巷0號9樓室內【G】） 19時45分51秒 李宗德：喂 彭文華：喂 李宗德：下來啊 彭文華：好 李宗德：好 （李宗德基地台位置：桃園市○○區○○○街0巷0號9樓室內； 彭文華基地台位置：桃園市○○區○○○街0巷0號9樓室內【G】）
是以，李宗德先電詢彭文華有無價值2,000元之毒品可供交易，彭文華覆稱需「打電話看看」旋即電聯被告，隨後亦是立即再致電與李宗德相約毒品交易時間，彭文華與李宗德於同日19時45分許後前往約定交易地點完成交易，時序脈絡密接連貫，俱足補強證人彭文華前開證述為真。
⒊從而，被告於110年5月31日19時31分後某時許，在桃園市○○
區○○路000巷00弄000號居處客廳，以2,000元之價格販賣2包各約0.4公克之甲基安非他命予彭文華之行為，至臻灼然。
㈢又政府機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以販賣毒品
為重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與彭文華無特殊情誼，於警詢已稱：我跟彭文華認識3至4年，我跟他沒有仇恨糾紛（偵5955卷㈠第21頁），且於原審審理時稱：彭文華每次都要求我「賣」甲基安非他命給他等語（原審卷㈠第255頁），況其於111年1月25日為警執行搜索時，曾於上址居處扣得甲基安非他命8包，被告對該批毒品來源供稱：扣案毒品來源是我在111年1月21日晚上跟綽號「阿吉」購買的，在我居所賣給我，我買了3萬餘元、重量約18公克等語（偵5955卷㈠第241、243頁、偵38549卷第194頁），是被告對於甲基安非他命價昂、取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，其與彭文華非屬至親，彼此間無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒風險，將其取得不易之毒品原價出售或無償轉贈之理，況且，被告於出售毒品時，亦有收取相當價款，故被告販賣甲基安非他命予彭文華，應有價差利得，其販賣毒品營利之意圖，足堪認定。㈣被告其餘辯解不予採認之理由：
⒈犯毒品危害防制條例販賣、轉讓、施用、持有毒品之罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得依毒品危害防制條例規定減輕或免除其刑，於實務運作上，供述毒品來源未能獲得減刑者，每因僅知該人綽號、姓名不全、所具聯繫電話非本人申辦或未能掌握該人住居地區、行蹤等緣由所致，是其圖藉供述毒品來源獲得減刑利益者，實應具體、如實供述正犯、共犯，始得克盡其功，倘恣意杜撰虛構，稍經調查，或經被指認者否認並提出相關反證，非僅徒勞，更將自陷其他刑事責任之風險，反而得不償失，自非僅以供述人存有邀獲減刑寬典之動機，遽謂其陳述必然不實。尤以行為另有共犯或證人者，在共犯或證人未到案之情況下，於個案中恐因有勾串之虞遭受羈押處分，更無虛構不實之可能性。彭文華就其本次與被告聯繫購毒之事實經過，已詳為陳述，所述內容有待傳喚被告、李宗德、或調閱監視錄影畫面、通聯紀錄、通訊監察譯文核實，如有虛偽，實有遭識破之高度風險，更增加檢察官認有勾串共犯、證人之虞聲請羈押之可能性。被告徒以彭文華係為邀得減刑寬典為不實指證，尚乏所據。
⒉被告另以：彭文華與李宗德之通訊監察譯文中，未提及是要
向「誰」調毒品、以「如何之方式」調、是否有調「成功」，而彭文華雖與被告有通話紀錄，但通話者是誰、是在講何事，均屬不明，且李宗德亦證稱不知彭文華毒品是不是跟別人拿的，無從認定被告與彭文華間有毒品交易云云置辯。然彭文華並非甲基安非他命之製造商，甲基安非他命之貨源必有來源，其於接到李宗德詢問有無毒品、馬上要之來電後，旋電聯被告，再回覆李宗德交易時間，並且即前往被告居處，倘其身上尚有可供交易數量之毒品或另有毒品來源，自無於即將交易之重要時刻，外出前往被告居處，僅為從事如被告所辯「彭文華打給我問能不能來我家、有找彭文華去做刷油漆的工作、會來我這邊玩」等無關緊要之事之理，被告所辯，為無可採。
⒊至於被告及辯護人辯稱被告並未為毒品交易、彭文華所證不
足採，檢察官未實質舉證，且無補強證據云云，然被告販賣第二級毒品之犯行，本院係以被告之陳述、上開證人之證述、通訊監察譯文、通聯紀錄、彭文華與李宗德交易毒品行徑路線之監視器畫面等證據綜合判斷，就被告與彭文華、彭文華與李宗德彼此間聯繫之時序、密度等，非僅有片段擷取之破碎對話，而係完整前後對談、可互為參照比對之聯繫過程，事前無從為設計被告而刻意為之，案發後更不能認係為攀咬被告之曲解勾稽。被告遽謂無實質舉證、欠缺補強證據云云，實有誤會，被告所辯，亦無可採。㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯罪事實不能證明，為被告無罪之判決，尚有未
合。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告無罪部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，助長毒品之蔓延，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，考量被告始終否認犯行之犯後態度，再參其係販賣第二級毒品、販賣價金數量為2,000元、共0.8公克、次數為1次、對象1人，及其自述專科肄業之智識程度、從事居家修復、日收入約2,500元，未婚，需扶養媽媽等家庭生活經濟狀況（本院卷第121頁）、動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
四、沒收：㈠被告販賣毒品予彭文華，業已收取價金2,000元，為被告之犯
罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡
1張），係被告持用聯繫彭文華而為販賣毒品使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案物品，經核與本案犯罪事實無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官王海青提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。