臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5980號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳登嵩選任辯護人 法律扶助基金會劉明昌律師
法律扶助基金會楊舒婷律師被 告 鍾振泰
選任辯護人 法律扶助基金會潘東翰律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第215號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50894、53233號、113年度偵字第7818、7820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鍾振泰幫助施用第二級毒品罪部分，撤銷。
鍾振泰犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑伍月。扣案之智慧型手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾振泰、陳登嵩均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別為下列行為：
㈠緣黃玉坤於112年9月12日4時許，因毒癮難耐，向鍾振泰表達
購入第一級毒品海洛因之意，僅能出資新臺幣（下同）500元，鍾振泰另出資500元，向具有營利意圖及販賣第一級毒品犯意之陳登嵩（綽號「二齒」）聯繫交易海洛因，黃玉坤於112年9月13日0時28分許，騎乘車號000-000號機車搭載鍾振泰，至桃園市○○區○○街0號（狀元門第社區）外之交易地點（原判決誤載為桃園市○○區○○路000號，應予更正），陳登嵩基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以1,000元價格，販賣第一級毒品海洛因約0.1至0.2公克予鍾振泰。嗣鍾振泰、黃玉坤返回黃玉坤之桃園市○○區○○路000號（宮廟）居處內，鍾振泰另基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，轉讓持有之
0.07公克之海洛因予黃玉坤當場施用。㈡陳登嵩另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於1
12年9月15日4時10分許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號，以1,000元價格，販賣海洛因約0.2公克予鍾振泰。旋因陳登嵩交付之毒品數量有異，陳登嵩遂以通訊軟體LINE聯繫鍾振泰返回上址，再更換價值相當之海洛因交予鍾振泰。
㈢經警於112年10月24日14時30分許，持搜索票在桃園市○○區○○
路000號執行搜索，扣得海洛因2包（毛重2.93公克、2.12公克）、分裝杓2支、分裝袋1批、磅秤1台、手機、殘渣袋、注射針筒、玻璃球等物；另在○○區○○路000號扣得安非他命1包（0.25公克）、殘渣袋等物，循線查獲上情。
二、案經由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍
一、原審判決認定被告鍾振泰犯轉讓禁藥甲基安非他命（共3罪）、幫助施用第二級毒品罪（即起訴涉犯共同販賣第一級毒品罪嫌部分），檢察官僅針對幫助施用第二級毒品罪提起上訴（見上訴書及本院卷第257頁準備程序筆錄）。是以，被告鍾振泰所犯轉讓禁藥甲基安非他命（共3罪）及定其應執行刑部分，均未經檢察官、被告鍾振泰上訴，業經原審判決確定。
二、原審判決認定被告陳登嵩犯販賣第一級毒品罪（共2罪），經被告陳登嵩提起上訴。
三、由上可知，本案審理範圍為被告鍾振泰之幫助施用第二級毒品罪（即起訴涉犯共同販賣第一級毒品罪嫌部分）、被告陳登嵩之販賣第一級毒品罪（共2罪），合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
參、本院之判斷
一、被告之辯解、辯護人之辯護內容㈠被告鍾振泰否認販賣第一級毒品罪，承認轉讓第一級毒品罪
、幫助施用第一級毒品罪。陳稱：如果刑度都是有期徒刑2、3月，我認罪等語。辯護人辯護稱：原判決主文只是誤植毒品為第二級毒品，被告承認幫助施用第一級毒品罪。如果法院認定被告犯轉讓第一級毒品罪，刑度亦為有期徒刑2、3月，被告無意見等語。
㈡上訴人即被告陳登嵩否認販賣第一級毒品罪，辯稱：我沒有
販賣第一級毒品海洛因予鍾振泰，我是與鍾振泰合資向上手「吳章誠」購入海洛因，我只是轉讓海洛因予鍾振泰，我沒有營利之意圖等語（見本院卷第439頁）。辯護人辯護稱：
被告陳登嵩被訴2次犯行，都是被告2人基於買方的地位，共同集資各1,000元，總共以2,000元取得差不多0.45公克的海洛英，兩個人各自分走一半。差別只在於9月15日那次，陳登嵩在藥頭那邊取得0.45公克時，有先把它分成兩半，陳登嵩將他的那一半混糖了要用來施用，他不小心把已經混好的這一包交付給鍾振泰，之後才發現拿錯了，所以聯絡鍾振泰回來把這兩包交換，這2次都沒有構成販賣第一級毒品的行為等語
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告陳登嵩於犯罪事實一㈠、㈡所載時、地，各交付第一級海
洛因約0.1至0.2公克、0.2公克予被告鍾振泰，均收取1,000元；而被告鍾振泰於犯罪事實一㈠所載時、地，交付0.07公克之海洛因予證人黃玉坤施用等事實：
⒈業經證人即被告鍾振泰於偵訊、原審以證人身分，均具結
證述明確（見桃檢112年度偵字第50894號卷《下稱偵50894卷》第297至300頁，原審卷一第317至350頁）。核與證人黃玉坤於警詢、本院證述大致相符（見偵50894卷第101至109頁，本院卷第456至466頁）。
⒉並有黃玉坤指認被告鍾振泰（見偵50894卷第111至114頁）
、被告鍾振泰指認被告陳登嵩（見偵50894卷第259至262頁）之指認犯罪嫌疑人紀錄表；監視器畫面擷圖（見偵50894卷第27頁）；被告鍾振泰之臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）搜索票（112聲搜1966）（受搜索人鍾振泰）、桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）搜索扣押筆錄（受執行人鍾振泰）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵50894卷第117至135頁）；法務部調查局濫用藥物實驗室112年11月22日調科壹字第11223924180號鑑定書（見偵50894卷第317頁）；臺北榮民總醫院112年11月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵50894卷第321頁）；被告陳登嵩之桃園地院搜索票（112聲搜2265）（受搜索人陳登嵩）、中壢分局搜索扣押筆錄（陳登嵩）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見桃檢112年度偵字第53233號卷《下稱偵53233卷》第79至89頁）；中壢分局刑案現場相片黏貼紀錄表（陳登嵩之112年11月19日行車軌跡圖、監視器畫面、通聯紀錄）（見偵53233卷第39至43頁）；被告鍾振泰與黃玉坤之通訊監察譯文、監視器擷圖（見偵50894卷第24至27頁）；鍾振泰與黃玉坤之通訊監察譯文、監視器擷圖、與良恩之LINE對話記錄擷圖、行車軌跡圖（見偵53233卷第18至22頁）；被告陳登嵩之路線指認照片（見原審卷一第353頁）在卷可查。
⒊觀諸被告陳登嵩於羈押訊問庭供稱：1,000元不可能拿到數
量過多的毒品，頂多只有0.1公克等語（見偵53233卷第193頁），核與被告鍾振泰於偵訊供述：以1,000元取得約0.1至0.2公克間之海洛因等語大致相符（見偵50894卷第229頁），是認犯罪事實一㈠所載時、地交易之海洛因重量約0.1至0.2公克。至公訴意旨認本次交易1,000元價格之海洛因重量達0.45公克，難予採認。
⒋另據被告陳登嵩於警詢、偵訊及本院坦認犯罪事實一㈠、㈡
之客觀事實（見本院卷第439、447頁），此部分事實，應堪認定。亦據被告鍾振泰對於犯罪事實一㈠之轉讓海洛因予證人黃玉坤施用之犯行，於本院自白認罪（見本院卷第258頁），是認被告鍾振泰之自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈡被告陳登嵩於犯罪事實一㈠、㈡所載時、地，係基於意圖營利而販賣海洛因予鍾振泰：
⒈被告陳登嵩於本院供承：以2,000元從上手取得，差不多0.
45公克海洛因等語，而其於犯罪事實一㈠、㈡交鍾振泰之價值1,000元海洛因各約0.1至0.2公克、0.2公克，可認被告陳登嵩從中取有價差之利益。被告陳登嵩所辯：被告2人合資向上手購買毒品乙節，難以採信。
⒉被告陳登嵩於原審供述：我與被告鍾振泰僅見面三、四次
，平常沒什麼聯絡等語（見原審卷一卷第310頁）。佐以被告鍾振泰於原審供稱：我與被告陳登嵩係在朋友家認識，約認識2、3年，僅是普通朋友，買毒品才會聯絡，沒有特別交情等語（見原審卷一卷第171頁）。足認被告2人並非熟識，僅有偶爾因吸食毒品而聯繫之關係，而販賣毒品為我國法律所嚴厲禁止之行為，販毒之人將面臨極重之刑責，為我國國民之常識，此由毒品上下游聯繫時，均會以暗語溝通而避免提及毒品相關事宜可證，是被告陳登嵩顯無動機或任何理由以低於毒品市價之價格販售海洛因予被告鍾振泰。
⒊按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定
價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。是販賣之利得，除非經販毒者詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院101年度台上字第2779號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）；再按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處，而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事（最高法院104年度台上字第379號判決意旨參照）。查，被告陳登嵩與鍾振泰並非至親密友，被告陳登嵩為本案2次販賣海洛因予鍾振泰之犯行，茍無利得，絕無甘冒重典，販賣毒品予鍾振泰之理，是被告陳登嵩販賣海洛因予鍾振泰2次，均有從中賺取報酬以營利之意圖，堪可認定。
⒋至被告陳登嵩於警詢中供述：向毒品上游「吳章誠」購入
海洛因，0.9公克、計4,500元乙節（見偵53233卷第29、192頁），惟因被告陳登嵩所指之「吳章誠」部分，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）以113年度偵字第2681號為不起訴處分確定，有桃園地檢署署115年1月7日函、不起訴處分書在卷可查（見本院卷第165頁，原審卷一第359至360頁），無從認定被告陳登嵩所指上情與本案具有關連性，自不得以被告陳登嵩所指上開購入數量、價格作為本案之依憑，併此說明。
㈢被告鍾振泰於犯罪事實一㈠所載時、地，轉讓海洛因予黃玉坤：
⒈依證人黃玉坤於警詢、偵訊證稱：監聽譯文是交易海洛因
。大約0.07公克重。我給阿泰500元。一開始我騎561-BSS去宮廟載阿泰，然後抵達平鎮一處社區之後，我就把錢交給阿泰，然後阿泰去跟誰交易我就不清楚了，後來阿泰就交付毒品給我等語（見偵50894卷第103至107、215至216頁）。嗣於本院具結證稱：我載鍾振泰去找他的朋友，請他幫忙我，請他去拿海洛因；我沒有回頭，沒有看到藥頭、沒有對話；鍾振泰也沒有說他用多少錢跟藥頭拿多少重量毒品，我沒有親眼看到鍾振泰跟藥頭交錢跟交貨的過程；後來鍾振泰交給我1袋海洛因，我施用掉了。回到○○路住處，不是共同施用，拿到的量，我自己就不夠了，鍾振泰自己應該有毒品；我們各自施用自己的毒品，我不曉得鍾振泰的毒品來源，沒有聽到鍾振泰有一起合資向藥頭買海洛因，他也沒說跟上手拿到多少重量的毒品。2、3年前，我住朋友家而認識鍾振泰，有認識一段時間，我不清楚他的來歷，是朋友說鍾振泰應該可以幫忙拿海洛因等語（見本院卷第459至464頁）。
⒉從證人黃玉坤之上開繁簡不一、但主旨相符之證述內容，
關於被告鍾振泰所指合資、1,000元始達購買海洛因門檻等情，證人黃玉坤均不知情，且因證人黃玉坤在交易現場背對藥頭被告陳登嵩（參見偵50894卷第252頁照片），亦未參與被告2人交易過程，堪認證人黃玉坤對於交易細節毫不知情。衡酌被告鍾振泰與證人黃玉坤間僅為一般交情，2人間並無特殊、親近情誼，尚難認被告鍾振泰僅幫助黃玉坤施用毒品而出面向被告陳登嵩購買毒品。
⒊此外，黃玉坤搭載被告鍾振泰向被告陳登嵩購買海洛因後
，2人一起返回黃玉坤之○○路住處，黃玉坤急於施用毒品，理應立即拿取毒品，被告鍾振泰尚無機會將毒品減量，且查無證據證明被告鍾振泰從中賺取價差。復經被告鍾振泰於本院供承轉讓海洛因予證人黃玉坤施用之犯行（見本院卷第258頁），是以，被告鍾振泰轉讓0.07公克海洛因予黃玉坤施用，應堪認定。
⒋至公訴意旨認被告鍾振泰於犯罪事實一㈠所載時間，在桃園
市○○區○○街0號（狀元門第社區）外，與被告陳登嵩共同販賣海洛因予黃玉坤乙節，惟細繹卷附監聽譯文（見偵50894卷第24至25頁）及互核被告鍾振泰、黃玉坤之前開供述、證述內容，可知本次交易海洛因，起源黃玉坤於112年9月12日凌晨0時42分58秒許，打電話給被告鍾振泰，表達因毒癮需求價值500元或1,000元之毒品，嗣經被告聯繫後，黃玉坤載送被告鍾振泰向被告陳登嵩購買價值1,000元、重量約0.1至0.2公克之海洛因，無從認定被告鍾振泰與被告陳登嵩共同販賣海洛因予黃玉坤之事實。從而，被告鍾振泰被訴此部分共同販毒犯行，核與上開卷證資料不相符，難予採信，併此敘明。
㈣此外，被告陳登嵩於原審辯稱：犯罪事實一㈡為拿錯手機乙節。經查：
⒈證人鍾振泰於偵訊、原審以證人身分所述購買海洛因之情
，核與有前開非供述證據佐證，認有相當之補強證據，堪可認定被告陳登嵩於犯罪事實一㈡所載時地，以1,000元販賣約0.2公克之海洛因予鍾振泰之事實。是被告陳登嵩於本院更正後，坦認拿錯之物為海洛因等語，堪足採認為真實。
⒉且因被告陳登嵩於原審所指錯拿手機過程，前後供述不一
，參以證人何狄清與被告陳登嵩前曾至法務部矯正署新店分監（下稱新店分監）會客，要求在監之鍾振泰向法官說沒有拿到毒品等情，已據證人鍾振泰於原審證述在卷（見原審卷二第205至211頁），並有法務部矯正署新店戒治所114年5月20日新戒所戒字第11400022090號函及所附被告鍾振泰於113年4月30日至同年6月17內之接見明細表在卷可憑（見原審卷二第131至133頁）。可知被告陳登嵩佯稱手機情事，與證人何狄清串供，且要求鍾振泰為相同之證述，是認證人何狄清於原審之證述，無足採信。
⒊從而，被告陳登嵩於112年9月15日4時10分傳送訊息「回來
拿錯了」，確係要求被告鍾振泰返還錯拿之海洛因，並非被告鍾振泰拿錯手機，堪予認定。
㈤縱上所述，本案事證明確，被告2人之上開犯行，均堪予認定
，自應依法予以論科。
三、論罪㈠被告陳登嵩為犯罪事實一㈠、㈡行為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告鍾振泰為犯罪事實一㈠行為，係犯毒品危害防制條例第8
條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨認被告鍾振泰就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，惟被告鍾振泰所為，應係構成轉讓第一級毒品罪，業如前述，而本院已當庭告知變更後之法條、罪名（見本院卷第256、338、438頁），業已保障被告鍾振泰及其辯護人之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條及罪名。
四、刑之減輕事由㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查：⒈被告鍾振泰涉嫌販賣第一級毒品海洛因遭警查獲後，於112
年10月25日為桃園地院裁定羈押（112年度聲羈字第784號毒品案件），嗣警方借提問詢被告鍾振泰（見偵50894卷第257頁），鍾嫌向警供出毒品來源為「陳登嵩」所提供，並於112年11月22日將嫌犯陳登嵩查緝到案（移送書：
中壢分局113年l月9日中警分刑字第1130000722號）等情，有中壢分局114年12月31日函及檢附之員警職務報告、警詢筆錄附卷可稽（見本院卷第167至218頁），符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，且因被告鍾振泰為轉讓第一級毒品犯行，雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，是依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒉被告陳登嵩供述毒品來源為「吳章誠」，惟經桃園地檢署
以113年度偵字第2681號為不起訴處分，並於113年4月3日不起訴處分確定等情，有桃園地檢署115年1月7日函、不起訴處分書在卷可查（見本院卷第165頁，原審卷一第359至360頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：
⒈被告鍾振泰於本院供承轉讓海洛因予證人黃玉坤施用之犯
行（見本院卷第258頁），其於偵查、原審均自白交付海洛因予黃玉坤之事實，坦認幫助施用罪，僅因檢察官偵訊、原審法官訊問時，均未問及是否承認轉讓第一級毒品罪，致被告鍾振泰無從為認罪之意思表示，此部分之不利益不應由被告鍾振泰所承擔，本院綜合上情，仍認被告鍾振泰符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之「偵查及歷次審判中均自白」要件，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒉被告陳登嵩於偵訊、歷次審判中均否認販賣毒品犯行，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：被告陳登嵩所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，不可謂不重，本院審酌被告陳登嵩所為之上開販賣第一級毒品犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告陳登嵩所犯2次販賣第一級毒品犯行，販賣對價均為1,000元，重量為0.1至0.2克、0.2公克，可見價、量均微，獲利有限，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害顯然迴異，其少量販售、互通有無之販賣情節，殊難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，其對社會秩序與國民健康之危害相對較輕，且被告陳登嵩交易對象均為同一人，尚未達罪無可赦之嚴重程度，縱科以最輕本刑無期徒刑，仍嫌過苛，而有情輕法重之憾，爰就被告陳登嵩所犯本案2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，皆酌減其刑。
㈣憲法法庭112年度憲判字第13號於112年08月11日判決，主文
第1、2項載明「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑』，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之」、「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」。經查：本院依被告陳登嵩販賣第一級毒品行為之態樣、數量、對價，及其犯罪情狀、所生危害與不法程度以觀，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，法定最輕本刑猶為有期徒刑15年以上，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰就被告陳登嵩所犯本案2次販賣第一級毒品犯行，均依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，皆減輕其刑，並依法遞減輕之。
肆、撤銷改判之理由、科刑審酌事由（被告鍾振泰部分）
一、原審認被告鍾振泰之犯行明確，固非無見，惟查：被告鍾振泰於犯罪事實一㈠之桃園市○○區○○路000號（宮廟）黃玉坤居處內，轉讓持有之0.07公克之海洛因予黃玉坤當場施用，已如前述，原判決認定被告鍾振泰幫助黃玉坤施用毒品，且將海洛因誤載為第二級毒品，均有未洽。
二、檢察官上訴指摘原判決將海洛因誤載為第二級毒品，為有理由，且因原判決另有上開違誤之處，是認原判決關於被告鍾振泰幫助施用第二級毒品罪（即起訴涉犯共同販賣第一級毒品罪嫌部分）自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鍾振泰無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，被告鍾振泰仍轉讓海洛因予他人施用，戕害他人身心健康，應予責難；另考量被告鍾振泰坦承犯行之犯後態度，及其素行（參照法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之種類及重量；兼衡其於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第452頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案之智慧型手機1支（含SIM卡1張）（見偵50894卷第125頁
），為被告鍾振泰聯繫黃玉坤、被告陳登嵩所用之物，業經被告鍾振泰於原審審理時供承在卷（見原審卷一卷第173、228頁，原審卷二卷第239頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。
㈡另經被告鍾振泰供稱：桃園市○○區○○路000號扣得之物（見偵
50894卷第125頁），均非其所有；另於桃園市○○區○○路000號其餘扣得之物（見偵50894卷第133頁），則係其施用毒品所用等語，復無證據可認上開物品與本案有直接關聯性，難認為本案查獲之毒品、犯罪所得或犯罪工具，故不於本案宣告沒收、銷燬，應由檢察官另為適法之處理，一併敘明。
伍、駁回上訴之理由（被告陳登嵩部分）
一、原審認被告陳登嵩為販賣第一級毒品犯行，共2次，均事證明確，論以販賣第一級毒品罪（共2罪）：
㈠適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第59
條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨。
㈡關於量刑部分，依刑法第59條規定、憲法法庭112年憲判字第
13號判決意旨減輕其刑，遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳登嵩無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，且販賣毒品之犯罪情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告陳登嵩竟為牟利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣海洛因予被告鍾振泰，戕害他人身心健康；兼衡被告陳登嵩否認犯行之犯後態度，及其犯罪動機、目的、手段、交易毒品之種類及數量，及於審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7年10月、7年10月。再衡酌被告陳登嵩所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑8年10月。
㈢復說明沒收部分：⑴扣案之IPHONE XR手機1支（含SIM卡1張）
（見偵53233卷第87頁），為被告陳登嵩本案聯繫被告鍾振泰所用，業經被告陳登嵩、被告鍾振泰於原審審理時供承在卷（見原審卷一第173、228頁，原審卷二卷第239頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。⑵被告陳登嵩所犯販賣第一級毒品2次犯行，犯罪所得分別為1,000元、1,000元，業經認定如前，並未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣經核原判決關於被告陳登嵩之認事、用法並無違法或不當，
業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收及追徵亦於法相合，原判決此部分應予維持。
二、被告陳登嵩上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定此部分犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告陳登嵩辯解無法採信之理由論述如前，被告陳登嵩上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，其上訴無理由，應予駁回。
陸、證人何狄清於原審具結作證（見原審卷二第44至67頁），配合被告陳登嵩之佯稱錯拿手機情事，並串證、會客以要求鍾振泰為相同之證述，涉犯刑法第168條偽證之嫌，而此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條之規定職權告發，移請檢察機關依法偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官邱健盛提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。