臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5984號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鍾禾騰指定辯護人 施懿哲律師（義辯）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第380號，中華民國114年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第54636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於鍾禾騰緩刑及其負擔部分均撤銷。
二、其餘上訴駁回。理 由
壹、上訴意旨及本院審理範圍：
一、檢察官明示對被告鍾禾騰（下稱被告）科刑上訴，略以：㈠被告所涉為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
，屬法定本刑7年以上有期徒刑之罪，原審判決認被告所犯該罪有毒品危害防制條例第17條第2項之1種減刑事由，其最低刑度雖已降低至有期徒刑3年6月，然考量被告販賣毒品之數量不多、金額非鉅，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者、以及反覆向不特定人販賣毒品之毒品零售者，被告所為之危害性以及犯罪情節顯較輕微，則其宣告刑之下限仍有情輕法重，顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑等情，惟被告之犯後態度及涉犯情節等，僅可作為審酌法定刑度內從輕量刑之事由，不宜援引為刑法第59條酌量減輕之理由，而原審判決對於被告犯罪有何特殊之原因與環境等等而在客觀上足以引起一般同情之相關認定事實、適用法律，均未見論述、說明，又原審驟然依據刑法第59條，於法定最低刑度外再予減刑，於量刑時重複評價，有判決違背法令之嫌；㈡被告曾經故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，不符合緩刑要件。請撤銷原判決，更為適當合法判決等語。
二、據上，本院僅就原判決關於被告之科刑、緩刑（含負擔部分）妥適與否進行審理，其餘均非本院審理範圍。
貳、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決（刑事訴訟法第371條）。查本院已於民國114年12月19日分別將本院於115年1月27日上午11時10分之審判程序傳票，送達被告住所、居所，且被告當時並無另案在監押，上情有本院送達證書2紙、法院前案案件異動表、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料及法院出入監紀錄表可參（本院卷第47、49、57、59、73、79頁）。是本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，依前開規定，爰不待被告之陳述，逕為一造缺席判決。
參、本院之判斷：
一、原審關於加重、減輕刑罰之判斷無誤：㈠原判決依據證人林○○、其餘監視器畫面照片及現場交易之情
況證據，認定被告並不知悉販售對象係未成年人，因而未依毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品者規定而加重，且公訴意旨亦未訴追及此等節（原判決理由欄
貳、二、㈢），業已說明其理由，核無不合。㈡又原判決引敘被告偵查、原審對自己不利之陳述（且被告未
上訴於本院），適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定而減輕其刑（原判決理由欄貳、二、㈣、1、⑵），經核亦無違誤或不當。
㈢原判決復依其調查所得，說明本案未因被告供出毒品來源而
查獲其他正犯或共犯之理由（原判決理由欄貳、二、㈣、1、⑴），同無違誤。檢察官上訴及於前開加重、減輕刑罰事項，並無具體爭執，為無理由。
㈣關於刑法第59條：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其適用之類型，包括⑴裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪本身起因、情節即顯然可以同情、寬容者；以及⑵依其一切犯罪之情狀審酌，於其量刑框架下限宣告刑度，仍屬情輕法重，致罪責與處罰不相當，需調整刑度以符罪責原則之情形。又按刑法第59條規定，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，並審酌其犯罪倘宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。是於前述⑵之類型，並得以考量行為人犯罪之刑罰框架下限，與其具體犯罪情節、個人情狀及犯後態度等量刑因子相對照，參酌行為人犯罪情節未必盡同，其相關犯後態度、有無致力配合後續程序等節，為其衡酌，並可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以衡酌，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則，避免罪責與刑罰顯不相當。又關於毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨，無非係為行為人及早悔悟及節省刑事司法資源等理由所設，其關於個人減輕罪責之刑事政策及具體構成要件，與被告犯後態度因子雖有重疊，但非完全相同。例如個案被告於偵查中不同階段自白，於毒品危害防制條例第17條第2項之法律上評價一致，但對於個別案件程序之貢獻及犯後態度之表徵，仍可能因其具體情狀，導致量刑仍可有所不同；適用毒品危害防制條例第17條第2項者，亦非當然封鎖量刑審酌之理由。
2.經查，原審說明刑法第59條之規範目的，及憲法保障及剝奪人身自由意旨，本於比例原則及罪刑相當原則，兼及毒品危害防制條例之刑事政策與目的，並衡酌本案被告所犯販賣第三級毒品罪，有前開毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減刑事由，最低刑度可降低至有期徒刑3年6月，復具體審酌被告包括行為客體、情節、獲利及所生危害並非至鉅等情形，於前開處斷刑範圍下限宣告其刑度仍有情輕法重之情狀，因而依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減其刑等旨（原判決理由欄貳、二、㈣、2及3），業已依據上開說明⑵之類型，詳敘其審酌之理由，亦非專以被告自白評價為唯一重複考量減刑之因子，經核並無不當。檢察官所持上訴理由，無非係以前述說明⑴之類型，指摘原審以⑵之類型說明事項，並對原審已經載敘理由之內容再為爭執，核無理由。
二、原審量刑妥適：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。
㈡經查，原審就被告所犯共同販賣第三級毒品罪，以行為人之
責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安及國民健康甚深，所為實有不該；考量被告販賣毒品之種類、數量及價格，以及犯罪動機、目的及手段、所致危害程度等情節，兼衡被告坦承之犯後態度、品行及素行狀況、智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀，於適用前開兩次減刑規定之刑罰框架內，量處有期徒刑2年等旨（原判決理由欄貳、二、㈤），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。檢察官上訴及此，未有具體理由，且未提出其他足以推翻原審量刑結論之事證或論理。是其就此上訴為無理由，應併予駁回。
三、撤銷緩刑宣告及其負擔之理由：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（刑法第74條第1項）。是以凡在判決前法定期間內已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問（近例參最高法院114年度台非字第59號判決）。經查，被告於114年8月13日經原審法院宣示本案判決後，另因公共危險案件，經原審法院以114年度交簡字第51號判決判處有期徒刑3月，並於114年8月20日確定，且於115年2月2日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表、被告行止速查表可參。從而，被告於本院判決前5年內，因上開故意犯罪而受有期徒刑宣告確定（並執行完畢），即不符上開緩刑要件。
㈡原判決衡酌被告執行刑罰之必要性，就其有期徒刑宣告諭知
緩刑及義務勞務等負擔，並付保護管束，固非無見。惟依前開規定及說明，被告於本院宣示判決前5年內，既有前開故意犯罪而由法院宣告有期徒刑確定（且執行完畢）之情形，即無從緩刑，其負擔亦無從附麗。原審未及審酌上情，所為緩刑宣告及其負擔即有未洽；是檢察官上訴及此，非無理由，應由本院將原審對於被告所宣告之緩刑及負擔併予撤銷。據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官林姿妤提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。