臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5992號上 訴 人即 被 告 劉逸辰選任辯護人 吳宜臻律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第243號，中華民國114年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第5530號、第6218號、第6219號、第8147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告劉逸辰提起第二審上訴，
被告於本院審理時供稱：認罪，希望從輕量刑，僅針對量刑上訴等語明確(本院卷第158頁)，而辯護人亦稱：同被告所述等語(本院卷第158頁)，足認被告及辯護人已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判決書所載)非本院審判範圍。
二、上訴駁回之理由㈠被告提起上訴，理由略以：認罪，我有供出上游，希望能減刑等語。辯護人則以被告與黃信智有交易毒品的對話，顯見2人確有交易含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈之事實，且交易不僅只有1次，是黃信智否認販賣上開毒品菸彈予被告，應是規避刑責，被告供述黃信智為依托咪酯之上游，應足採信。另被告供出彩虹菸之毒品來源為「曾士齊」，有其大致住處、特徵、取得毒品時間及地點，然警方未鎖定其行蹤致未能查獲，依最高法院見解，僅需被告供出上游具體資訊，使偵查機關得以查獲已足，不應將警方消極不作為之不利益結果歸責於被告，故本件應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，另考量被告於偵審均自白，並供出上游斷絕毒品供應，以及家庭情形，請依刑法第59條予以減刑等語，為被告置辯。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照)。原審就被告所犯販賣第三級毒品罪(共8罪)、販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，並審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知α-吡咯烷基苯異己酮為管制之第三級毒品，亦明知依托咪酯及4-甲基甲基卡西酮分別為管制之第二級毒品及第三級毒品，均不得非法販賣，仍販賣毒品予他人，是被告所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；並考量被告犯罪之動機、手段、情節、目的、販賣毒品之價格、重量及次數、造成危害情形、被告與共犯呂學麒、何旭淮分擔行為之態樣、犯後坦承犯行；又被告為原判決附表二編號8號所示同時亦販賣毒品咖啡包部分有供出毒品來源而查獲案外人黃信智(此輕罪部分有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑事由)一節；兼衡被告有妨害秩序案件之前科紀錄，為本案犯行雖構成累犯，然不予加重，於其素行項下衡酌，且高中肄業之智識程度、已婚、有3名未成年子女均由配偶照顧，曾在夜市擺地攤，經濟狀況勉持之家庭及生活狀況等一切情狀，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，就販賣第三級毒品部分，各量處有期徒刑3年7月(共6罪)、3年8月(共2罪)，就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑5年2月；再就被告所犯各罪之犯罪手法、情節、罪質、侵害法益情形及所呈現之犯罪惡性，暨衡諸責罰相當與刑罰經濟之原則，及貫徹刑法量刑公平正義理念等，應執行有期徒刑6年4月。客觀上並無明顯濫權或失出失入之情形，核無違法或不當之處，本院自應予以尊重。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院110年度台上字第4798號判決意旨參照)。經查：
⒈被告販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈部分，於民國114年5月13日警詢時雖供稱其毒品上游為黃信智等語(原審卷㈠第127至133頁)，並提供其與暱稱「我的好哥哥」(按：即黃信智)間之對話紀錄(原審卷㈠第143至160頁)佐證，然黃信智於另案警詢時否認販售依托咪酯予被告乙情，其供稱：「我販賣毒品咖啡包給劉逸辰，沒有販賣其他毒品。(問：編號【12】劉逸辰於114年3月27日與你互傳訊息，你問劉逸辰「你還有要用油嗎」，劉逸辰回覆「哥如果方便的時候在幫我煮就好」，你再把你使用之帳戶號碼傳給劉逸辰係什麼意思？)我問他要不要依托咪酯的油，他原本有答應，所以我把帳戶傳給他，但是本次沒有交易成功，因為劉逸辰不喜歡那個味道，另外油我是買來的，不是自己煮的」等語(原審卷㈠第449、455至456頁)，而被告於警詢時亦自承：「(問：編號【12】你於114年3月27日與【我的好哥哥】互傳訊息，他問「你還有要用油嗎」，你回覆「哥如果方便的時候在幫我煮就好」係什麼意思？)他要幫我煮l00ml的依托咪酯菸油，另外他有給我他的帳號(中華郵政帳戶000-000000000000號)，但本次沒有交易成功。(問：為何未交易成功？)因為我錢不夠，他後面也沒有寄給我」等語明確(原審卷㈠第132頁)，足認被告與黃信智於114年3月27日所聯繫之依托咪酯菸油交易確未完成。從而，被告於114年4月2日販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈予魏珮宇，該毒品來源是否確為黃信智，實屬有疑。至黃信智於114年7月6日為警查獲時固查扣依托咪酯菸彈(原審卷㈠第473頁)，然斯時被告因涉犯本案而遭羈押(按：被告係於114年4月9日起羈押，直至114年10月8日因交保出所)，尚難遽認被告本案販賣之依托咪酯菸彈必來自於黃信智。依前揭說明，本院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷，關於第二級毒品依托咪酯成分之菸彈部分，並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。
⒉被告於114年4月9日警詢時雖供稱彩虹菸之毒品上游為曾士齊等語(偵5530卷第13頁反面、第15頁反面至第16頁)，經原審函詢新竹市警察局第一分局結果為：「曾士齊」因另案妨害秩序案件經通緝在案，尚未鎖定其行蹤，亦無掌握其犯罪事證，故目前尚未查獲等語，有新竹市警察局第一分局114年6月2日竹市警一分偵字第1140015871號函暨偵查報告存卷可參(原審卷㈠第111至113頁)。復經本院函詢新竹市警察局第一分局關於被告供出毒品來源「曾士齊」，是否因此查獲該人乙事，其函覆：「經劉逸辰供述彩虹菸之來源為『曾士齊』，查其114年5月28日為新竹地方法院發布通緝，復於114年6月11日為其他單位查獲通緝歸案，本分局嘗試鎖定其行蹤蒐證，惟迄今仍未掌握相關犯罪事證，故未因被告劉逸辰供述而查獲上游『曾士齊』」等語，有新竹市警察局第一分局115年1月7日竹市警一分偵字第1140039017號函暨職務報告在卷足憑(本院卷第101至103頁)。依前揭說明，偵查機關已說明未能查明被告舉發之毒品來源，足認本案並未因被告供出彩虹菸之毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。
㈣再按，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立
法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照)。本案被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，其處斷刑已大幅降低，復考量被告於原審時供稱：「(問：你當時為什麼要販毒？)我有三個小孩，缺錢。而且我的父親有重大車禍，家裡只剩下我媽媽做代工，代工賺的錢比較少，無法支付家裡」等語(原審卷㈠第40頁)，且本案被告販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸予左承恩(4次)、温志傑(2次)、陳泯伍(1次)、張謙甫(1次)；販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予魏珮宇(1次)，販賣對象非單一、販賣次數非寡、毒品種類多樣，犯罪情節難謂輕微，顯見被告僅考量自身經濟狀況，全然不顧其販賣毒品對國人之身心健康、社會及國家健全發展之危害性，是依被告之犯罪情節及主觀惡性，難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈤綜上所述，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規
定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反罪刑相當原則，原審之量刑自無不當。又被告何以不符合毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑要件，業據本院說明如前，被告上訴所指犯罪情節、犯後態度及家庭情形，亦不足以變更原審之量刑基礎，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。