臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5004號上 訴 人即 被 告 金俊良指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第108號，中華民國114年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第4539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
金俊良犯拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案之HTC手機壹支（IMEI：000000000000000）沒收。
事 實
一、金俊良於民國112年10月15日13時1分許，在址設新北市○○區○○路00號地下1樓之金玉堂文具批發廣場內（下稱 金玉堂文具店），能預見代號AD000-Z000000000號女子（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）可能為12歲以上、未滿18歲之人，竟基於拍攝少年性影像之犯意，乘A女翻看筆記本商品之際，將其所有之HTC手機（下稱本案手機）開啟錄影功能、鏡頭朝上，往前伸向A女小腿旁，企圖往上錄攝A女短褲內所遮蔽之內褲及大腿內側之性影像畫面。適A女之父即代號AD000-Z000000000A號之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）在場發現金俊良之攝錄行為後，立刻喝止而未拍攝得逞。嗣經報警處理，經警到場並扣得本案手機1支，再調閱現場監視器錄影畫面，而查悉上情。
二、案經告訴人A女訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告金俊良（下稱被告）以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官於本院審理期日就上開證述之證據能力並未爭執，且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，另被告未到庭爭執上開證述之證據能力（本院卷第112至114頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：被告於原審固坦承於上開時、地確有持手機對A女拍攝之事實，惟矢口否認有何拍攝A女性影像未遂之犯行，辯稱：我沒有注意A女長相，不知道A女未成年，我只是要拍大腿，沒有要拍褲子裡面的內褲，並非拍攝性影像，應係無罪等語（原審卷第60、99頁）。經查：㈠證人A女於警詢時證稱：案發當時，我父親在走道上看到被告
持手機蹲在我後方，拿一本書遮住手機，手機在我雙腿下方且鏡頭朝上，我父親嚇阻他，後來對方企圖要逃跑，我父親見狀拉住他，並且拿走他的手機，交給店員及報警處理等語（偵卷第6頁反面）；證人A父於偵查中證稱：我當時要去找A女，看到被告蹲在A女後面，拿著手機鏡頭向上，手上還有拿著一本書擋著，我抓到被告時，他的手機還在錄影中，後來拿到本案手機時，該手機已經被關機了等語（偵卷第33頁反面），核與被告於偵查時陳稱：我有要拍攝A女，但還沒有拍到，我手機裡面的裙底、褲底照片都不是A女的，是別人的，有些是我拍的，我就是想看而已等語（偵卷第39頁正反面）均大致相符。參以原審勘驗案發現場監視器錄影畫面，勘驗結果如下：「⒈監視器時間：13：00：45～13：00：52，畫面為文具店走道，走道左右兩側陳列各式筆記本，被害人身穿較寬的白色T-shirt、短褲、涼鞋、頭髮放下及肩，因穿著短褲，被害人之小腿及大腿暴露在外，被害人身材偏瘦，身高約與商品陳列架同高，依其身高、身材、穿著，可知被害人年齡尚小，可能係未成年人。被害人面向書店陳列架，並專注於挑選筆記本。被告身穿黑衣、黑褲、黑鞋、戴口罩並以右手持有手機，從被害人後方經過後，在被害人後方蹲下。⒉監視器時間：13：00：52～13：01：02，被告蹲在被害人後方，左手持白色筆記本觀看封面，右手持手機，擺放於被害人小腿後方位置，手機鏡頭向上，朝被害人之大腿及屁股方向拍攝。⒊監視器時間：13：01：03～13：01：07，被害人父親身穿白衣、藍色短褲自畫面下方走出，走到被告面前後雙手插腰，被告在被害人父親走到面前時將左手筆記本放回架上並馬上起身，被害人此時也回頭看向被告。被告自蹲下至起身約14秒。」等情，有原審114年4月30日勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第88至89頁），亦與證人A女、A父之前開證述相符。此外，復有A女指認犯罪嫌疑人紀錄表、案發現場監視器畫面擷圖及被告照片、新北市政府數位證物勘查報告在卷可稽（偵卷第8至9頁、第18至20頁反面，偵卷不公開卷第13至64頁），及扣案手機可證，足認被告於112年10月15日13時1分許，在金玉堂文具店內，於A女翻看筆記本商品之際，將開啟錄影功能之本案手機往前伸向A女小腿旁，並向上拍攝。
㈡關於被告拍攝之部位，被告係持手機往前伸向A女小腿旁，手
機鏡頭朝上拍攝，已如前述，如被告僅係欲拍攝A女外露之大腿，在遠處拍攝即可，無須刻意持手機往前伸向A女小腿旁，並將手機鏡頭朝上拍攝，是被告應係欲往上錄攝A女短褲內所遮蔽之內褲及大腿內側之性影像，被告辯稱其僅係拍攝A女大腿等語，應不足採。
㈢再查，依原審114年4月30日勘驗筆錄（原審卷第88至89頁）
及現場監視器畫面擷圖觀之（偵卷第18頁至20頁反面），A女身穿寬鬆之白色T-shirt、短褲、涼鞋，身型偏瘦，穿著及外觀均顯稚嫩，且A女係在文具店中選購文具，極可能為就學中之學生，顯然年紀甚輕，則被告應可預見A女可能為12歲以上、未滿18歲之人，是被告辯稱：我沒有注意A女長相，不知道A女未成年等語，亦不足取。㈣據上，依前揭證據可知，被告持手機往前伸向A女小腿旁，欲
往上錄攝A女短褲內所遮蔽之內褲及大腿內側，衡諸社會常情，身著裙、褲之人對於裙、褲所遮蔽之身體部位，均享有不受他人窺看之合理隱私期待，是A女短褲所遮擋之身體部位自屬身體隱私部位。又A女所穿著之短褲遮蔽處包括人體重要之私密處，而於現今社會中亦常有以窺視他人此部分身體部位以滿足其性慾者，由此可見他人身著短褲時，短褲所隱蔽之部分自屬客觀上足以引起性慾之身體部位。從而，依上揭規定，被告於案發時間持本案手機所欲拍攝得之畫面，自屬A女之「性影像」甚明。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第1項之規定於113年8月7日修正公布，同年月0日生效施行，茲比較如下：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款於113年8月7日
修正前規定：「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」修正後則規定：「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分新增「重製、持有、支付對價觀覽」之行為樣態，然與本案之論罪科刑無涉，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，逕適用修正後之規定。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正
前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」其修正內容增列「無故重製」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，經比較新舊法之結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項論處。
㈡按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍
方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上字第1405號判決意旨參照）。本件告訴人A女為000年0月生，於本案行為時為12歲以上未滿18歲之少年乙節，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表1紙附卷可查（偵卷不公開卷第1頁）。被告為本案犯行時，能預見A女可能為12歲以上、未滿18歲之人，竟仍持手機企圖錄攝A女短褲內所遮蔽之內褲及大腿內側之性影像，嗣經A父發現、喝止而未拍攝得逞，是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪。公訴意旨認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，容有未洽，又本院認定之犯罪事實，與檢察官起訴之犯罪事實，二者基本社會事實既屬相同，爰依法變更檢察官起訴法條，附此敘明。
㈢公訴意旨雖認被告本案所為另構成刑法第319條之1第4項、第
1項之無故攝錄他人性影像未遂罪等語。然被告之行為雖同時該當於刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒童或少年犯未經同意無故攝錄其性影像罪之構成要件，應屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，應擇一較重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝兒童及少年性影像未遂罪論處，無庸另以刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪論處，附此敘明。
㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」本案被告對A女所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年兒童性影像罪，係以被害人為兒童或少年為其處罰之特殊要件，即該規定是被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定。是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯之拍攝少年性影像罪部分，無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併予敘明。㈤被告本案所為屬未遂犯，侵害法益程序較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、撤銷改判之理由、科刑審酌事項：㈠原審認被告為上開行為，事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查：被告係犯112年2月15日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪，已如前述。原審未及審酌最高法院114年度台上字第1405號判決意旨，而論處兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第4項、第1項之成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像未遂罪責，尚有未合。被告上訴主張無罪（本院卷第91頁），雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，竟乘A女
未注意之際，持手機欲錄攝A女短褲內所遮蔽之內褲及大腿內側之性影像畫面，對於A女之身心健康及人格發展造成負面影響，所為殊值非難，參以被告犯後否認犯行，且未能與A女達成和解，犯後態度難認良好，復參酌被告之素行，兼衡被告於原審自陳之智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告固請求為緩刑宣告，然本院衡酌本案犯罪情節，及被告目前尚未與告訴人A女及其家屬進行和解，認不宜為緩刑之宣告，是被告上開請求，無從准許。
四、沒收：按兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」查扣案之HTC手機1支（IMEI：000000000000000），係被告拍攝A女性影像所使用之工具，業據被告供明在卷（偵卷第4頁）在卷，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。又卷內並無證據證明確有照片或影片之存在，自無庸諭知沒收。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。本案經檢察官邱綉棋提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳琛琛中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。