臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第501號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 顏均頴選任辯護人 洪崇遠律師被 告 范國霖選任辯護人 陳育瑄律師被 告 游斯宗選任辯護人 楊富勝律師上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第340號，中華民國113年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第35071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於顏均頴部分撤銷。
顏均頴犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月。犯罪所得新臺幣肆佰柒拾陸萬捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑貳年捌月。犯罪所得新臺幣壹仟伍佰肆拾叁萬肆仟肆佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年貳月，犯罪所得併執行之。
其他上訴駁回。
事 實
一、顏均頴前為樺谷精密工業股份有限公司（下稱樺谷公司）之總經理，係受樺谷公司委任處理關於公司經營管理及採購等事務之人，有對外代表公司簽約之權責，且為新益丞機械有限公司（下稱新益丞公司）之實際負責人，范國霖（經本院判決無罪，詳後述）為新益丞公司登記名義負責人，游斯宗則為祺炘科技有限公司（下稱祺炘公司，現已變更負責人為顏均頴）之負責人，為公司法第8條之公司負責人，亦為商業會計法第4條所規定之商業負責人。
二、顏均頴於民國107年5月16日以樺谷公司總經理身分與新益丞公司登記名義負責人范國霖簽立採購總價新臺幣（下同）4,000萬5,000元之高鋒機具設備買賣合約（下稱新益丞合約），由樺谷公司依約定開立如附表一所示5張支票（下稱系爭價金支票）予新益丞公司作為支付部分價金2,411萬8,500元之貨款，范國霖分別於附表一所示簽收日期收受系爭價金支票後即交付予實際負責人顏均頴，顏均頴持系爭價金支票分別向不知情之蔡劍虹、陳美玉借貸換取現金(俗稱票貼)；嗣因樺谷公司負責人欲以融資貸款取代系爭價金支票之給付，遂於107年7月2日、同年10月23日分別與新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）、中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）簽署貸款同意書及協議書，並由新鑫公司於107年10月9日、中租公司於同年月23日分別撥款1,455萬3,000元、962萬8,500元至新益丞公司之華泰商業銀行(下稱華泰銀行)帳戶內(下稱系爭融資清償款)，顏均頴對於樺谷公司負有忠實誠信義務，明知應將系爭價金支票返還予樺谷公司，否則新益丞公司即不得重複收受替代系爭價金支票之價金，竟為自己及新益丞公司不法利益之背信犯意，指示范國霖分別於107年10月11日將新鑫公司匯入之系爭融資清償款轉至其個人帳戶、祺炘公司帳戶、及不知情之王錦松帳戶內，及於同年月23日將中租公司匯入之系爭融資清償款轉至其個人帳戶、范國霖帳戶及樺谷公司帳戶(匯入之6萬3,000元為返還系爭價金支票票款與融資金額之差額)，且復未以新鑫公司、中租迪和公司匯入之系爭融資清償款向蔡劍虹、陳美玉清償借款以取回系爭價金支票俾返還樺谷公司，致使系爭價金支票分別於107年10月31日、同年11月30日遭提示付款兌領，因而使樺谷公司重複給付貨款2,411萬元8,500元。嗣樺谷公司發覺上情追討，顏均頴始陸續返還款項，惟仍餘476萬8,000元迄未清償完畢。
三、顏均頴於107年1月31日以樺谷公司總經理身分與祺炘公司負責人游斯宗（被訴背信罪嫌部分，業經本院認定無罪，詳後述不另為無罪諭知）簽立採購合約書（下稱祺炘合約），由樺谷公司向祺炘公司採購鑄件，樺谷公司並開立如附表二所示支票3張（下稱系爭訂金支票）先行支付3成價金(含稅)共2,182萬3,200元予祺炘公司作為訂金，約定祺炘公司按月交貨時，樺谷公司依祺炘公司每月實際交貨數量計算請款金額扣除其中3成由訂金扣抵後之貨款(即僅給付7成貨款)，倘有尚未扣抵完畢之訂金款項，則自同年9至12月貨款扣抵。顏均頴於游斯宗領取系爭訂金支票後，即向游斯宗借取系爭訂金支票，顏均頴知悉其借取系爭訂金支票，倘未及時清償，將造成祺炘公司資金缺口致交貨數量不足，為掩飾此情，明知自己為樺谷公司總經理，係為樺谷公司處理祺炘合約事務之人，應使祺炘公司繳足鑄件，並於請領貨款時依約扣抵訂金，詎其為使祺炘公司可得溢領貨款支票，再向游斯宗借用，竟與游斯宗共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，指示游斯宗配合出具不實之請款資料向樺谷公司請款，再由游斯宗通知不知情之祺炘公司承辦人員李祖延聽從顏均頴指示辦理，而於107年3至6月間，開立不實交貨數量之送貨單及如附表三所示內容不實之統一發票向樺谷公司請款，顏均頴為達目的，復同時基於為祺炘公司不法利益意圖之背信犯意，指示不知情之樺谷公司採購人員簽收祺炘公司實際出貨不足之送貨單，並指示不知情之財務人員暫不依約於107年3至8月間之請款扣抵3成訂金而仍給付全額貨款予祺炘公司，因而使樺谷公司受有財產上損害。嗣樺谷公司清查後發現祺炘公司於107年3至8月間請款金額共計3,070萬6,866元，未依約扣除3成訂金合計921萬2,060元(計算式：3,070萬6,866元×30%＝921萬2,060元)而有溢領之情，乃自107年9月起以提高扣抵比例方式自祺炘公司後續請領之貨款中扣還訂金，然祺炘公司因顏均頴借用貨款支票未償，無力向上游廠商東林木型有限公司（同時為受樺谷公司委託之加工廠商，下稱東林木型公司）給付鑄件原料貨款，自108年4月起無法繼續交貨，經樺谷公司與東林木型公司盤點及向祺炘公司確認結果，發現祺炘公司未繳足之貨物為箱體鑄件2,122件（未稅單價1,918元）、箱體蓋鑄件2,582件（未稅單價1,100元）、旋轉軸座鑄件2,802件（未稅單價274元）、馬達固定座鑄件2,962件（未稅單價266元），含稅總價為888萬9,128元，致樺谷公司受有已支付訂金即價金而無法收受貨物之損失合計888萬9,128元、未依約從訂金扣抵3成貨款而造成終局無法扣抵之損失合計654萬5,322元(計算式：921萬2,060元－888萬9,128元×30%＝654萬5,322元)，二者合計造成樺谷公司受有1,543萬4,450元之財產損失。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第2款定有明文。查起訴書證據清單編號15所示之祺炘公司請款數量整理表及實際交貨數量整理表、樺谷公司溢付貨款計算表(即告證9、12)，及編號18所示之祺炘公司交貨及出貨簽收核對整理表(即告證22)等文書，均係告訴人樺谷公司為追訴本案被告相關犯行而委由其職員或由告訴代理人所製作之文書資料，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，復非刑事訴訟法第159條之4第2款所定之業務上特信性文書，應無證據能力。又起訴書證據清單編號18所示之祺炘公司交貨紀錄(即告證21)，係樺谷公司、祺炘公司之合作廠商東林木型公司內部從事業務之人於通常業務過程依據實際收受貨物所紀錄之數據（詳後述），與樺谷公司從事業務之採購人員盤點交貨數量所產生之證明文書，係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為訴訟證據而預為偽(變)造之動機，其虛偽之可能性小，足以擔保其可信性，應具有證據能力。被告顏均頴及其辯護人雖爭執其證據能力，惟並未指出該文書有何顯不可信之情況，僅以其為告訴人單方製作之文件，否認其證據能力，容有誤會。至其他經爭執、未經引用為本判決之證據部分，不予贅述有關證據能力之認定，併此敘明。
二、次按基於不告不理之原則，刑事訴訟法第268條固規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。然犯罪是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄所記載「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準，而非以「所犯法條」為斷。如起訴書已記載符合特定犯罪構成要件具體事實之「犯罪事實」，縱然漏載部分或全部「所犯法條」，仍應認為業已起訴。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，如未主張，從形式上可認係屬單一性案件或裁判上一罪之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，於此情形，應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就其他部分，經於判決理由予以說明論斷後，敘明不另為無罪之諭知，以符彈劾主義一訴一判之原理（最高法院108年度台上字第362號判決意旨參照）。查本案起訴之犯罪事實記載「開立不實請款單據向樺谷公司請款」，而依起訴書證據清單所列之證人王嘉羚、李祖延於偵查中之證述均明確指稱請款單據包含簽收單、發票，是起訴書犯罪事實欄所載之單據應包含統一發票，縱所犯法條漏載商業會計法第71條第1款，仍應認檢察官已就此部分提起公訴，且業經原審及本院當庭諭知被告顏均頴、游斯宗可能構成該罪名（見原審易字卷三第94頁、本院卷一第138頁、本院卷二第14、40至43頁），並據其等及辯護人陳述辯護意旨，無礙其等之訴訟防禦權，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)訊據被告游斯宗對於事實欄三所載犯行坦承不諱(見本院卷二第44頁)，且有其辯護人提出之刑事陳述意見狀、刑事答辯狀可參(見本院卷一第144、185頁)；被告顏均頴固坦承向新益丞公司之登記名義負責人范國霖取走系爭價金支票，及代表樺谷公司與祺炘公司簽訂祺炘合約、共同開立不實統一發票等情，惟否認有事實欄二、三所載之背信犯行，辯稱：
(1)事實欄二部分：系爭價金支票係在發票日前3、4個月開立的，支票給付新益丞公司後，我向新益丞公司借票週轉，之後樺谷公司股東廖昭宜決定向中租公司融資，決定前有跟范國霖及樺谷公司財務長林義唐開會，林義唐叫我們取回系爭價金支票，因該等支票已經持以週轉現金，後續由我先以現金償還新益丞公司，再由新益丞公司匯款給樺谷公司，並無背信；(2)事實欄三部分：祺炘公司交貨數量不合，是因摻雜退貨數量，樺谷公司統計時有剔除退貨部分，實際上並無短少，貨款一開始沒有扣訂金，後來至少有扣3、4期款，亦無背信等語。其辯護人為被告顏均頴辯護略以：(1)事實欄二部分：被告顏均頴為支付高鋒公司貨款及個人債務，向新益丞公司借得系爭價金支票後持向第三人週轉，樺谷公司是後來才表示要辦理融資取代該等支票，然因系爭價金支票已經持向第三人週轉因而無法返還，被告顏均頴後續已給付相關費用及返還款項予樺谷公司，未返還之餘額僅476萬8,000元，此為被告顏均頴與樺谷公司間之民事糾葛；(2)事實欄三部分：自臺灣桃園地方法院109年度重訴字第374號民事判決、本院110年度重上字第793號民事判決，可知被告顏均頴有與樺谷公司股東廖昭宜商討借換票據以順利經營公司之事，廖昭宜甚至授意被告持票據進行票貼兌換，後因經營、資金週轉發生問題，始衍生本案，本案並未進行盤點，無法證明祺炘公司有送貨短少之情，且依與祺炘合約第8條(三)約定，樺谷公司給付之訂金係用以扣抵107年9月至12月貨款之3成，被告顏均頴並無指示不依約扣抵訂金等語。經查，本案發生時，被告顏均頴係樺谷公司之總經理，被告范國霖為新益丞公司之登記名義負責人、被告游斯宗為祺炘公司之負責人，被告顏均頴分別於107年1月31日、同年5月16日代表告訴人樺谷公司與祺炘公司、新益丞公司簽立祺炘合約及新益丞合約，被告顏均頴於被告范國霖簽收如附表一所示系爭價金支票後，自范國霖處取得系爭價金支票，持向案外人蔡劍虹、陳美玉借貸換取現金，其後樺谷公司與新鑫公司、中租迪和公司分別簽立融資契約，由該2公司先後於107年10月9日、同年月23日各撥款1,455萬3,000元、962萬8,500元至新益丞公司之華泰銀行帳戶內，匯入之新鑫公司融資款於107年10月11日分別轉帳207萬8,563元至祺炘公司帳戶、匯款414萬5,400元至王錦松帳戶、832萬9,057元至被告顏均頴帳戶，匯入之中租迪和公司融資款於107年10月23日分別匯款2萬0,030元、6萬3,030元、18萬0,030元、936萬5,210元至被告范國霖、樺谷公司、被告顏均頴之帳戶內，嗣系爭價金支票經蔡劍虹、陳美玉分別於107年10月31日、107年11月30日提示兌現，被告顏均頴與樺谷公司協商還款並賠償後，尚餘476萬8,000元迄未返還；另被告顏均頴向被告游斯宗取得系爭訂金支票後，持向案外人陳美玉、大榕齒輪機械公司及李建興等人週轉，祺炘公司請領107年9月起至108年3月貨款扣抵訂金後尚有訂金餘額1,484萬2,648元等節，業據被告顏均頴坦認，核與證人即被告范國霖、游斯宗於偵查中之證述（見109年度他字第7757號卷【下稱他卷】二第41至46頁）、證人蔡劍虹、陳美玉於偵查中之證述（見他卷三第129至136頁）、證人李建興於原審之證述（見原審易字卷二第331至340頁）相符，並有新益丞合約、系爭價金支票簽收、提示紀錄、蔡劍虹之上海商業銀行帳戶交易明細、陳美玉之台新國際商業銀行帳戶交易明細、祺炘合約、新益丞公司之華泰銀行帳戶交易明細、被告顏均頴之聯邦銀行帳戶交易明細、如附表二編號3支票兌領帳戶資料、新益丞公司華泰銀行帳戶107年10月11日、23日匯款資料（見他卷一第33至41、81至83、125至137頁，他卷二第55至58、185至270頁，原審易字卷二第67至69、107至125頁）等在卷可稽，此部分事實堪以認定。
(二)事實欄二(即新益丞公司部分)：
1.被告顏均頴辯稱其係向新益丞公司借票週轉，惟參之證人即被告范國霖於原審證稱：新益丞公司係當時樺谷公司的總經理顏均頴出資設立，主要業務都是顏均頴在經營處理，因為顏均頴說不方便用他的名義，他也不方便出面跑，需要一間公司幫他跑業務，我只負責跑業務、擔任名義負責人，顏均頴先跟客戶接洽好再告訴我去跟客戶簽約，原則上他所負擔的都是公司一些花費如租金，我沒有領薪水，當時顏均頴找我擔任是希望我進這個行業跟他學習，我與他認識一段時間，因為我本身從事的業務與他有往來，我看著他從小小的企業後來轉換、把公司擴大，甚至合併，那時候他告訴我有相關機會，他可以開創以後的公司，他有告訴我一些這個行業的願景，他曾經說過如果公司賺錢可能年度會有分紅，顏均頴要動用新益丞公司帳戶會跟我索取拿去用，或叫我幫他跑，新益丞公司帳戶的錢如果要支出大部分都是顏均頴下指令，我照他的意思去做。顏均頴告訴我他們公司傾向用貸款方式去處理買機器設備這個事情，然後又叫我去跟貸款公司接洽，我將系爭價金支票直接交給顏均頴，因為我認知他就是實際負責處理這些事務的人，我沒有問他有無使用在新益丞公司的業務營運上，因為那是他在操作的事，我不會過問，我拿支票給他的時候就有說這是給你們公司的支票，我不會問他有無將系爭價金支票還給樺谷公司，我相信他會處理，因為顏均頴告訴我新鑫公司、中租公司撥款的錢他要拿去做他支付的事情，所以叫我把這個錢匯到哪裡，都是按照他的指示，因為錢都很大筆，我也不曉得原因。有關新鑫公司、中租公司融資撥款之前，我沒有跟顏均頴、樺谷公司其他幹部開過任何會議，我原本在做保險，樺谷公司是我公司的客戶，所以之前就有跟樺谷公司的人員有業務接洽，但僅止於職員，那時還沒接觸到會計洪小姐，我一直以來就覺得他是這間公司的老闆，沒什麼好想的，像保險的事情，他們的小姐會說你問問老闆，老闆說可以就處理，那時候小姐說的老闆就是指顏均頴等語（見原審易字卷一第255至279頁），及證人即樺谷公司前員工莊靜宜於原審證述：我大約於106年至108年3月任職於樺谷公司，擔任總經理助理，范國霖是公司團保的業務員，顏均頴是總經理等語（見原審易字卷二第9至10頁），證人即樺谷公司前會計副理洪錦雀於原審證稱：顏均頴是當時的總經理，范國霖是南山人壽的團保，我後來才知道范國霖掛名新益丞公司負責人，我在經濟部網站查的，因為當時匯款時很納悶，為什麼是范國霖提供帳號等語（見原審易字卷一第415至436頁），足見被告范國霖原係為樺谷公司辦理團體保險之保險業務員，因辦理保險業務而與被告顏均頴認識；且被告顏均頴於原審復證述：新益丞公司是我出資設立，資金由我先墊，負責人掛范國霖，新益丞公司的業務如果是我介紹的，我會把名片、設備傳給范國霖，由他去接洽，我不是只介紹，我會幫忙協助，范國霖沒有實際出資，如果我要用新益丞公司的帳戶我會告知他，高鋒公司賣機器設備給新益丞公司，再由新益丞公司轉賣給樺谷公司，這筆交易是我決定的，我有跟新益丞公司借票，但沒有約定具體還款細節等語（見原審易字卷一第298至334頁），可知被告范國霖對於新益丞公司並未實際出資，且其對於機械設備領域並不熟悉，甚或就新益丞合約中出售予樺谷公司之機械係向高鋒公司購買後，再轉賣予樺谷公司之買價與賣價間有無價差之重要合約條件係由被告顏均頴決定。又證人即收取新鑫公司部分融資款之王錦松(東林木型公司股東)於原審證稱：我跟顏均頴有私人金錢借貸關係，和范國霖沒有等語（見原審易字卷三第95至96頁），自被告顏均頴、被告范國霖及證人王錦松相互間之金錢關係，足認被告范國霖供稱其係依被告顏均頴指示操作新益丞公司帳戶款項，當屬可採。再者，新益丞公司積欠高鋒公司機械之貨款，係由被告顏均頴與高鋒公司簽立債務承擔契約，由被告顏均頴承諾依約為新益丞公司償還貨款乙節，亦有臺灣臺中地方法院109年度重訴字第249號民事判決（見他卷一第103至116頁）在卷可參。綜合以上被告顏均頴與共同被告范國霖對於機械產業之熟識程度、對於新益丞公司對外簽約條件之決定地位、新益丞公司帳戶款項流向之關連性，及對於新益丞公司債務承擔之主體性等種種情狀，足證被告顏均頴確為實際操控經營新益丞公司之人。基此，被告范國霖供稱其基於被告顏均頴身兼樺谷公司總經理及新益丞公司實際負責人之認知，在以新益丞公司登記名義負責人身分向樺谷公司取得系爭價金支票後，認為系爭價金支票應交付被告顏均頴處理後續機械買賣事宜乙節，尚實合理，應堪採信。
2.按公司法第8條第1項規定公司董事為有限公司之負責人；銅條第3項並規定，公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與董事同負民事、刑事及行政罰之責任。依上開說明，可知被告顏均頴於案發時為新益丞公司之實際出資、經營及指揮監督名義負責人范國霖執行業務之人，足認其為新益丞公司之實際負責人，就新益丞公司之業務，依法自應與范國霖同負相關責任。
3.被告顏均頴雖以系爭價金支票背書轉讓予蔡劍虹、陳美玉早於知悉樺谷公司向新鑫公司、中租公司貸款，故無法取回系爭價金支票返還等詞置辯。惟稽之樺谷公司之應付帳款請款明細，業經樺谷公司財務長林義唐於107年8月31日於其上批示「高鋒設備尾款1,453萬，可由新鑫設備融資支應，故支票先開立後，待11/30動撥額度前，再將支票收回」，此明細並經被告顏均頴於「核准」欄簽名（見他卷二第331頁），佐以被告顏均頴與林義唐間於107年9月14日、同年10月3日有LINE對話略以：「(林義唐：我今天會問廖董是否要跟中租往來。如果他同意，就要跟新益丞做三方付款協議。顏均頴：了解」、「林義唐：新鑫尾款2,000萬已可動撥，但其中1,455萬新鑫須直接撥入供應商帳戶，剩餘545萬才是給公司，但因給供應商的支票是11/30到期，若我們尾款提早給供應商，則我們就可以儘早動用剩餘額度545萬，故有兩件事能否請您幫忙。a）尾款可以先給，但他們的對設備妥善的承諾不能改變，不要拿錢後就不聞不問。b）支票我想先拿回。不知這樣是否可行？謝謝。顏均頴：我談一下。林義唐：好，謝謝。」亦有LINE對話紀錄截圖可查（見原審易字卷一第145、147頁）。由此，可知被告顏均頴至遲於前揭時點即知悉樺谷公司欲改以系爭融資清償款取代系爭價金支票之貨款給付，系爭價金支票應返還予樺谷公司，否則即不得受領系爭融資清償款或將之歸還樺谷公司，以避免樺谷公司重複給付、新益丞公司重複受領貨款。
4.被告於行為時為樺谷公司總經理及新益丞公司實際負責人，其隱瞞同時為新益丞公司實際負責人之身分，而代表樺谷公司與新益丞公司簽訂上開合約及處理系爭貨款之給付，本應基於忠實誠信原則，為樺谷公司處理因新益丞合約衍生之價金給付等事務，其明知樺谷公司給付系爭價金支票與系爭融資清償款，係出於同一目的，自應設法向執票人取回系爭價金支票歸還樺谷公司，倘無法確保如期歸還或執票人屆期不提示兌現，則不得動支樺谷公司匯入新益丞公司帳戶內之系爭融資清償款，以確保樺谷公司不致重複給付而造成財產損害。詎被告顏均頴在新鑫公司、中租迪和公司匯入系爭融資清償款後，既未設法取回系爭價金支票，且反旋指示被告范國霖將系爭融資清償款全數匯出至其個人帳戶及不相關之王錦松、祺炘公司等帳戶內(其中匯予樺谷公司6萬3,000元，係合約價金與匯入貸款之差額)，聽任系爭價金支票先後經債權人蔡劍虹、陳美玉於票載發票日即107年10月31日、同年11月30日提示兌領，造成樺谷公司重複給付貨款，因而受有財產損害。被告顏均頴所為，自屬違背受樺谷公司委任處理事務之背信行為。
5.被告顏均頴此部分背信事證明確，其辯護人聲請調取臺灣桃園地方法院109年度重訴字第374號、本院110年度重上字第793號民事案件卷宗，用以證明樺谷公司股東廖昭宜知悉被告顏均頴持票對外票貼借款，係為支付樺谷公司所需費用，廖昭宜事後改以貸款方式購得機器，係被告顏均頴轉出票據後之決定，是縱被告顏均頴未將全部款項繳回，亦屬民事債務問題等情。核乃被告顏均頴與廖昭宜間就樺谷公司投資經營之民事問題，與本案樺谷公司與新益丞間因上開合約衍生之系爭價金支票、系爭融資款重複給付等情，係屬二事，二者欠缺重要關聯性，此部分調查證據之聲請，並無必要性，應予駁回。
(三)事實欄三(即祺炘公司部分)：
1.證人即被告游斯宗於原審供證：我不是製造商我是中間商，簽完約我有去跟其他廠商下單，祺炘公司沒有自己的工廠可以生產製造祺炘合約的各項鑄件，我直接下單給東林木型公司，沒有提供任何材料，就是下單請東林木型公司製作出貨予樺谷公司，祺炘公司向東林木型公司下單的價格與祺炘公司出售予樺谷公司的價差，1組大概300至400元左右，顏均頴知道祺炘公司向東林木型公司下單，顏均頴說樺谷公司要作帳的關係，叫我先開發票，之後貨的部分他會通知補上，因為樺谷公司是大客戶，我想長期配合，有時我不在臺灣，所以就交待李祖延聽樺谷公司指示開立，我於107年5、6月左右知道請款數量與實際交付數量不符，後來我有催顏均頴給我貨款，因為沒有收到樺谷公司的貨款，導致我沒辦法付貨款而沒辦法再出貨，我是跟樺谷公司做交易，顏均頴代表樺谷公司，我代表祺炘公司，他當時用公司名義要求要把票拿回去重新開時間，要修改交貨時間，後來就沒有補給我，我有催顏均頴，李祖延有跟我說樺谷公司主張有溢付貨款，後來東茂鑫（即東林木型公司）清查確認結果，發現貨的部分有差2,000多組等語（見原審易字卷一第279至297頁），證人即祺炘公司員工李祖延於原審證稱：我於99年3月至110或111年在祺炘公司任職，負責發訂單給製造商、追貨、交貨、開發票，我們收到樺谷公司的訂單，我會發採購單到製造商、下游，以這個案子來講，是從協力廠商東林木型公司那邊過去樺谷公司，我會先問協力廠商單項數量，再問樺谷公司內部收料的人有沒有收到，交貨基本上游斯宗說樺谷公司會再通知，實際有沒有交貨我不清楚，他請我們先開發票，顏均頴是樺谷公司的老闆，以前我們在交貨有時候來不及，他會說可以讓我們先請款再補送貨，祺炘公司和樺谷公司的前身樺谷科技公司就有交易，就我的認知樺谷公司負責人是顏均頴，本件是樺谷公司要求祺炘公司先開立發票，我不是很清楚後來貨有沒有補足，游斯宗是依顏均頴指示進行等語（見原審易字卷二第41至59頁），可知祺炘公司針對祺炘合約履約之主要執行聯繫者是李祖延，被告游斯宗確實有要求李祖延依照被告顏均頴之指示，就尚未交貨之數量開立內容不實之送貨單、統一發票請款，導致發生請款數量與出貨數量不符之情形。
2.證人即樺谷公司採購人員王嘉羚於偵查時證稱：我於107年7月至110年11月任職於樺谷公司，負責採購業務，我們根據祺炘公司請款金額與東林木型公司交貨數量，清查發現東林木型公司107年7月3月至6月進貨數量與祺炘公司請款數量不符，經傳真盤點卡給祺炘公司確認，確認有交貨數量不足的情形等語(見他卷三第205至207頁)；於原審證稱：我自107年7月任職樺谷公司，擔任採購，我有經手祺炘合約後面的業務，我有跟東林木型公司的劉美葉對帳，查的結果就是與東林木型收到的數字確有落差，落差好像是1,000到2,000，金額好像大概在800萬元，那時候樺谷公司會計要求對帳，他們有1個叫做「1萬4000套」的專案，我們經過這個專案好像算到東林木型的請款跟祺炘公司的請款數量對不起來，不良品不可能超過2,000，祺炘公司向樺谷公司請款，4個鑄件都各請了1萬1,000件左右的款項，所以各有2,000多件的落差，等於樺谷公司多付錢等語（見原審易字卷二第209至243、271至277頁），及證人即東林木型公司員工劉美葉於原審證稱：我任職於東林木型公司，鑄件方面我是找游斯宗請款，加工部分是向顏均頴請款，祺炘公司向東林木型公司下單，我們會採購鑄件零件進來加工，祺炘公司沒有提供任何材料給東林木型公司，鑄件進來我就會先請款，他沒給東林木型錢，我們就不會進鑄件，不良退回數量沒有2,000那麼多，退貨的數量是東林木型與樺谷公司間的計算，不會牽涉到祺炘公司，祺炘公司有交貨給東林木型公司的部分，東林木型公司都有加工後送給樺谷公司等語（見原審易字卷二第244至271頁），及證人即東林木型股東王錦松於原審證稱：我之前是東林木型公司股東，祺炘公司下單給我們，叫我們自己生產料、製作、交貨，劉美葉統計及繕打的單據如果沒有改過，一定是真實的，因為每個月都有送貨單、報表、銀行帳，所以數字應該是依照當時的送貨單、報表統計的，交給樺谷公司如有退換貨的情形，我們會以換貨方式，在下一批就補貨換回來等語（見原審易字卷三第95至109頁）。互核證人王嘉羚、劉美葉、王錦松及被告游斯宗之證述，可知祺炘公司與樺谷公司簽立祺炘合約後，即下單予東林木型公司，由東林木型公司自行購買鑄件，再向祺炘公司請領鑄件貨款，最後由東林木型公司加工後送交樺谷公司，此等交貨之鑄件，既係祺炘公司依照祺炘合約交付之鑄件，亦同為東林木型公司受樺谷公司委託加工之物品。換言之，東林木型公司加工後交付樺谷公司之數量，即為祺炘公司向東林木型公司下單及指示東林木型公司代為交付樺谷公司之鑄件數量。因此，只要將東林木型公司交付樺谷公司之鑄件數量，與祺炘公司向樺谷公司請款之鑄件數量相互勾稽比對，即可知悉祺炘公司有無交貨短少而向樺谷公司溢領貨款。
3.被告顏均頴固辯稱祺炘公司交貨數量並無不足，數量不足爭議是因退貨所致。然查，所謂退貨之說，與證人劉美葉、王錦松上開供述不合，且與證人游斯宗於原審證稱：「(問：祺炘公司的出貨有因為不良遭到退貨的狀況嗎？)應該是沒有」等語齟齬(見原審易字卷第295、296頁)。證人游斯宗為祺炘公司負責人，祺炘公司有無交貨短少、溢領貨款之情，對於證人游斯宗及祺炘公司而言，具有高度利害關係，衡情交貨短少倘係因退貨所致，證人游斯宗絕無消極不主張，反而供稱確有交貨短少，而陷祺炘公司於不利益之理。可見被告顏均頴辯稱祺炘公司交貨數量不足，是因退貨所致乙節，確非事實，難以採信。考之證人王嘉羚於偵查中證稱：其依據前揭交易情形及單據，向東林木型公司確認並無祺炘公司下單加工後仍未交付樺谷公司之數量，並製作盤點卡供祺炘公司確認等語(見他卷三第206、207頁)，有卷附盤點卡上記載祺炘公司未交付之數量為箱體蓋鑄件2,582、旋轉軸座鑄件2,802、馬達座鑄件2,962、箱體鑄件2,122可參（見他卷一第245至247頁），且與證人游斯宗於原審證述：「(問：
到底有無不符及不符的數量你們公司是否有再確認？)我後來查帳，依照顏均頴的指示的部分有差2,000多組。(問：這是你們公司內部清查確認後的結果嗎?)對。……(問：你是交辦李祖延處理或是這部分你親自處理，確認的過程為何？)我是有跟工廠double check，就是跟東茂鑫公司(按指東林茂型公司)確認以他實際出貨最準」等語大致相符(見原審易字卷第294、295頁)，復為被告游斯宗於本院審理時具狀表示不爭執(見本院卷一第273頁)，益證祺炘公司未依約繳足之貨物確為箱體鑄件2,122件、箱體蓋鑄件2,582件、旋轉軸座鑄件2,802件、馬達固定座鑄件2,962件。由此可知，如附表三所示祺炘公司於107年3至6月間向樺谷公司請款提出之送貨單、統一發票，其上所記載之交貨數量，較之實際交貨數量，確有短少不足之情形。被告顏均頴辯稱祺炘公司交貨數量並無不足云云，顯係臨訟卸責避就之詞，難以憑採。
4.參以證人李祖延於偵查及原審證稱：「(問：107年間請款數量與實際交貨數量是否不符合？)有一些不符合。正常交貨是我向協力廠商確認，到底交多少貨給樺谷公司，跟樺谷確認之後再開立發票，但有一些發票則是游斯宗聽命於顏均頴的交代指示直接開立，但實際上並沒有交貨。……(問：為何未實際交貨仍向樺谷公司請款？)這部分就是游斯宗依顏均頴的指示直接請我開立發票，再由游斯宗去請款」、「(問；為何游斯宗是聽命顏均頴的指示？)因為顏均頴是樺谷公司的老闆」等語(見他卷三第132、133頁、原審易字卷二第48頁)，與證人即被告游斯宗於原審證述：「(問：你既然知道請款數量與實際交付數量不符，為何你還要依照顏均頴的指示開立相關發票並請款？)……樺谷公司給我的金額滿大的，也是長期配合的公司，就我所知顏均頴就是樺谷公司的負責人，我跟老闆在談生意的時候，也只能依照他的要求，符合他的要求去做這個生意。(問：所以是顏均頴要求你的？)對」等語相符(見原審易字卷一第285、286頁)，足認祺炘公司開立實際交貨數量不足之送貨單、統一發票向樺谷公司請款，確係依被告顏均頴之指示而為。
5.被告顏均頴於祺炘公司向樺谷公司請款取得相關票據後，即向游斯宗借取私用，導致祺炘公司無法支付貨款給東林木型公司，造成交貨數量終局不足乙節，業經證人游斯宗於偵查及原審供述：「(問：告訴人公司委託律師發函祺炘公司，為何未將溢付之貨款繳回或補足貨品？)我領到3成貨款，顏均頴有把支票的錢先行借走，他說等需要交貨時，再把錢退還給我」、「(問：既然都有收到樺谷交付的款項，為何不能將不足的部分補足？)樺谷交付的款項是以開立支票的方式，我在收到支票的時候，還沒入帳就已經被顏均頴取走，所以實際上這些款項祺炘公司並未收取，後面自然沒有充足的資金將不足的貨量補足」、「(問：祺炘公司出貨不足的貨品數量是否已經有完成備料及生產製造完成？)因為我都沒有收到樺谷公司的貨款，導致後面我沒辦法付貨款給人家，沒辦法再出貨……。(問：你剛才說樺谷公司交付給祺炘公司3張訂金支票，後來你都交給顏均頴？)對。(問：祺炘公司另外向東林木型公司下單，你們的價金要如何給付？)我都到要付款的時候，他也沒有把票還給我，我有催他貨款，我說我這樣完全不能交易」等語在卷(見他卷二第44頁、他卷三第164頁、原審易字卷一第289、293、294頁)，足認被告顏均頴向被告游斯宗取走相關貨款支票，嗣並利用其具有主導樺谷公司經營管理之權限，使祺炘公司溢領貨款，進而讓自己可得向祺炘公司借得更多貨款支票供己週轉。被告顏均頴為樺谷公司總經理，其向被告游斯宗取走相關貨款支票未及時歸還，致使祺炘公司無力繼續向東林木型公司下單訂貨，因此無法依約交付或補足數量不足之鑄件，嗣又利用其具有主導樺谷公司經營權限之地位，藉由使祺炘公司溢領貨款之方式，讓自己可得向祺炘公司借取更多貨款支票週轉，造成祺炘公司自108年4月起無法繼續交貨，因而終局無法繳足箱體鑄件2,122件、箱體蓋鑄件2,582件、旋轉軸座鑄件2,802件、馬達固定座鑄件2,962件，被告顏均頴所為顯係為祺炘公司不法之利益，而為違背其應依忠誠信實原則為樺谷公司處理上開採購等事務之行為。祺炘公司未依約繳足之箱體鑄件未稅單價每件1,918元、箱體蓋鑄件未稅單價每件1,100元、旋轉軸座鑄件未稅單價每件274元、馬達固定座鑄件未稅單價每件266元，有樺谷公司與祺炘公司簽訂之107年採購交易約定書可參(見他卷一第127頁)，則祺炘公司向樺谷公司溢領之貨款為888萬9,128元(含稅，計算式：【箱體鑄件2,122件×1,918元＋箱體蓋鑄件2,582件×1,100元＋旋轉軸座鑄件2,802件×274元＋馬達固定座鑄件2,962件×266元】×1.05％≒888萬9,128元)。足認樺谷公司受有已支付價金而未收受貨物之終局損失為888萬9,128元。
6.關於訂金扣抵貨款部分，觀諸祺炘合約第8點約定：「(一)雙方簽約，甲方支付契約總價三成即2,241萬5,400元作為訂金。(二)乙方每月請款金額之三成由訂金扣抵，其餘七成貨款，由甲方開立支票，次月結130天。(三)甲方支付訂金扣9月、10月、11月、12月貨款」（見他卷一第131頁）。其就訂金扣抵方式分列2項，除自每月請款金額之3成扣抵外，並從9至12月貨款扣除，是其意應係指107年8月前，先從每月請款金額中扣抵3成訂金，其餘貨款金額之7成則開立支票給付，倘有未扣抵完畢之訂金，則於同年9至12月之貨款中扣抵。此情參之證人即樺谷公司前會計副理洪錦雀於檢察事務官詢問、原審證稱：「那時候我原本有依契約規定扣預付款，但後來是顏均頴說暫不扣預付款」、「(問：【提示109他7757卷二第291頁】應付帳款請款明細，廠商是祺炘公司，最後面有備註不扣預付是什麼意思？)這個就是老闆有指示先不要扣預付款，我們就會在備註欄註明一下，傳票後面我們也會備註」等語(見他卷三第161頁、原審易字卷一第433、434頁)，及被告於原審供述：「(問：……為何在契約有明定的話狀況下，你卻向樺谷公司的人員說暫時不扣預付款，也就是訂金？)實際上當初有跟財務長林義唐討論，他是堅持要扣，我提議不要扣……」等語(見原審易字卷一第315頁)，及證人林義唐於原審證述：「……我們當下所有人都認為說不是在9月、10月、11月、12月扣，而是一開始就要扣……。(問：就你所認知，當時確實有漏扣訂金的狀況？)是」等語(見原審易字卷一第39、40頁)，且有樺谷公司107年5月14日轉帳傳票及應付帳款請款明細，就支付祺炘公司之票號CD0000000號支票之備註欄記載「不扣預付」足憑（見他卷二第289至291頁），益證被告顏均頴明知訂金扣抵之約定真意，為向被告游斯宗借用樺谷公司支付貨款給付之支票，因而指示承辦人員不依約從應付貨款中扣抵3成訂金，而仍給付貨款總金額。被告顏均頴及其辯護人辯稱：樺谷公司給付之訂金係用以扣抵107年9月至12月貨款之3成，被告顏均頴並無指示不依約扣抵訂金等語，與前開事證不合，難以採信。
7.祺炘公司於107年3月至8月間向告訴人樺谷公司請款金額(含稅)，分別為79萬1,963元(請款日期107年3月20日)、133萬6,881元(請款日期107年3月20日)、373萬5,900(請款日期107年3月20日)、309萬7,580元(請款日期107年4月20日)、14萬1,750元(請款日期107年4月30日)、186萬7,950元(請款日期107年4月30日)、15萬6,388元(請款日期107年5月20日)、223萬2,317元(請款日期107年5月20日)、448萬3,080元(請款日期107年5月20日)、240萬5,687元(請款日期107年6月20日)、373萬5,900元(請款日期107年6月20日)、321萬9,294元(請款日期107年7月20日)、350萬2,176元(請款日期107年8月23日)，合計3,070萬6,866元，有祺炘公司向告訴人樺谷公司請款彙整明細及各該統一發票、樺谷公司轉帳傳票等可參(見他一卷第139至179頁)。足認被告顏均頴指示樺谷公司承辦人員不依約以訂金扣抵3成貨款而造成樺谷公司受有財產損失之金額為921萬2,060元(計算式：3,070萬6,866元×30%＝921萬2,060元)。為避免造成重複計算，扣除其中與填製不實統一發票請款而未扣抵3成訂金之金額，其未依約扣除金額為654萬5,322元(計算式：921萬2,060元－888萬9,128元×30%＝654萬5,322元)。公訴意旨認祺炘公司係自107年2月起開立不實請款單據向告訴人樺谷公司請款乙節，與卷內事證不合，其時點應屬誤認，附此敘明。
8.綜上，告訴人樺谷公司因被告顏均頴指示祺炘公司不知情之承辦人員製作不實送貨單及統一發票向樺谷公司請款，造成樺谷公司已支付價金而未收受貨物之終局損失888萬9,128元，加計其指示承辦人員不依約以訂金扣抵3成貨款造成之損失654萬5,322元，二者合計總金額為1,543萬4,450元。公訴意旨認被告顏均頴背信造成樺谷公司受有2,368萬0,126元之財產損害，應屬誤認。
(四)本件事證明確，被告顏均頴、游斯宗上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)事實欄二部分：
1.核被告顏均頴就此部分所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
2.按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言(最高法院42年台上字第402號判決先例參照)，是行為人所持有之物倘非他人之所有物，即無成立侵占罪之餘地。查系爭價金支票係告訴人樺谷公司為履行採購契約而給付新益丞公司之價金，系爭融資清償款為樺谷公司為取回系爭價金支票而給付之價金，縱二者屬於同一目的之給付，在民事法律關係上，新益丞公司無權重複受領給付，然樺谷公司給付時既無保留不移轉所有權之意思，於交付或匯入帳戶而為給付時，其所有權即移轉為新益丞公司所有。縱民事法律關係上，新益丞公司不得重複受領給付，亦難認被告顏均頴係持有樺谷公司之財物。被告顏均頴既非持有樺谷公司之物，自無成立侵占罪之可言。此情參之告訴人樺谷公司請求檢察官上訴時所附樺谷公司與新益丞公司間108年10月18日簽訂之還款契約書載明：「甲方(指樺谷公司)前向乙方(指新益丞公司)購買機器設備，其價款已結清，然甲方所開立作為價款給付擔保之支票仍遭兌現而有價款重複給付之情事，乙方同意返還該重複給付之價款(即651萬8,000元)」等旨，有經臺灣桃園地方法院所屬民間公證人劉瑞葶事務所公證之還款契約書可參(見請上字卷第73頁)，可見一斑。
公訴意旨認被告顏均頴此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪等語，尚嫌誤解上開法律關係，然二者之社會基本事實同一，且經本院告以可能變更起訴法條之旨(見本院卷第161頁)，而賦予被告顏均頴及其辯護人有充分行使防禦權之機會，自應由本院逕予變更起訴法條。
(二)事實欄三部分：
1.被告游斯宗為祺炘公司負責人，係公司法第8條第1項規定之公司負責人及商業會計法第4條所稱之商業負責人，被告顏均頴與具有商業負責人身分之游斯宗共犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，依刑法第31條第1項前段規定，應論以填製不實會計憑證罪之共同正犯。就事實欄三部分，核被告顏均頴所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，被告游斯宗所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。
2.被告顏均頴與游斯宗先後填製如附表三所示之不實會計憑證，及被告顏均頴以其職權致使樺谷公司多次溢付貨款、並於祺炘公司107年3月至8月間請領貨款時不依約從訂金中扣抵，而使祺炘公司溢領貨款之行為，分別均係基於同一目的而於密切時、地所實施之數舉動，侵害相同法益，彼此間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，各以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
3.按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。被告顏均頴為使祺炘公司溢領樺谷公司之貨款，而與被告游斯宗以填製不實會計憑證方式為之，被告顏均頴所為背信及填製不實會計憑證目的單一，其犯行間之手段、目的無法強行分開，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之填製不實會計憑證罪處斷。
(三)被告顏均頴利用不知情之被告范國霖完成事實欄二所載之背信行為，利用不知情之樺谷公司採購人員及財務人員，及與被告游斯宗共同利用不知情之李祖延完成事實欄三所載開立不實請款資料之行為，均為間接正犯。
(四)被告顏均頴與被告游斯宗就事實欄三所為填製不實會計憑證犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(五)被告顏均頴就上開背信、填製不實會計憑證犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(六)按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。被告顏均頴雖非具有商業負責人身分之人，惟考量被告顏均頴居於要求被告游斯宗配合開立不實收據向樺谷公司請領貨款，以達溢領貨款補足其自行挪用之訂金款項目的之犯罪支配核心地位，是被告顏均頴之可責性較諸被告游斯宗，顯然較高之情形，爰不依刑法第31條第1項但書之規定予以減輕其刑。
乙、無罪(即被告范國霖)及不另為無罪諭知(即被告游斯宗)部分：
壹、公訴意旨略以：
一、告訴人樺谷公司與新益丞公司簽訂新益丞合約，開立如附表一所示5張支票，以支票支付部分價金2,411萬8,500元，嗣因樺谷公司向中租迪和公司及新鑫公司辦理融資貸款，以給付上述原以支票方式支付部分契約價金予新益丞公司，故樺谷公司另與新益丞公司約定應返還上開支票，詎顏均頴明知新鑫公司、中租公司分別於107年10月9日、107年10月23日已撥付1,455萬3,000元、962萬8,500元予新益丞公司，而新益丞公司依約定應返還上開支票，竟與被告范國霖共同意圖為自己或他人不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，使新益丞公司未能及時返還樺谷公司先前開立之支票5張，而顏均頴並持上開支票償還向蔡劍虹、陳美玉借貸之款項，嗣後支票分別於107年10月31日、11月30日遭提示付款兌現而溢領契約價金，且溢領部分契約價金未能及時返還，而事後一再拖延，將尚未清償予樺谷公司之前開契約價金476萬8,000元，予以侵占入己，拒不返還，致生損害於樺谷公司之財產或其他利益。因認被告范國霖涉嫌與顏均頴共同犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、樺谷公司與祺炘公司簽訂祺炘合約，約定支付訂金2,182萬3,200元後，祺炘公司應自107年3月開始按月交貨，並依實際交貨之數量扣除樺谷公司已付之相應訂金後按月請款，詎顏均頴明知祺炘公司實際交貨之數量與請款之數量不符，且祺炘公司應依採購合約書規定向樺谷公司請款，竟與被告游斯宗共同意圖為自己或他人不法之所有，基於背信之犯意聯絡，由顏均頴指示游斯宗使祺炘公司自107年2月起至107年6月期間，開立不實請款單據向樺谷公司請款，致樺谷公司請款之數量與實際交貨之數量並不相符，顏均頴並指示樺谷公司人員簽收祺炘公司實際出貨不足之送貨單，且依祺炘公司請款數量給付契約價金，暫不扣已付之相應訂金，顏均頴再以個人資金需求向游斯宗以借貸方式取走溢付貨款之款項，嗣後並未歸還上述款項，致樺谷公司請求祺炘公司補足貨品或退款均未獲回應，已預付之訂金但未抵扣之訂金1,484萬2,648元及溢付貨款888萬7,478元未收回，共計受有2,368萬0,126元之財產損害及其他利益之損害。因認被告游斯宗另涉嫌與顏均頴共同犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。檢察官認被告范國霖、游斯宗分別與被告顏均頴共同涉犯業務侵占及背信犯行，無非係以前揭證據，認其等與被告顏均頴就上揭被訴犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔。
一、被告范國霖部分：
(一)訊據被告范國霖對於其為新益丞公司之名義負責人，於上開時間有公訴意旨所指客觀行為，均不爭執，惟堅決否認有與被告顏均頴共同業務侵占或背信之犯行，辯稱：被告顏均頴是新益丞公司及樺谷公司的實際負責人，我依照顏均頴的指示將系爭價金支票交給他，樺谷公司匯入新益丞公司帳戶內的系爭融資清償款也是依照顏均頴之指示匯至公訴意旨所指之帳戶，顏均頴告訴我他會把系爭價金支票還給樺谷公司，我沒有共同犯罪之犯意聯絡，也沒有獲得任何利益等語，辯護人為其辯護略以：被告范國霖將系爭價金支票返還予樺谷公司總經理顏均頴，不知道被告顏均頴會挪為私用，不具侵占之主觀意圖及客觀犯行，且系爭融資清償款也是依照顏均頴指示處理，被告范國霖認為該等款項是被告顏均頴與樺谷公司內部的關係，主觀上亦無共同背信的認識等語。
(二)如前所述，系爭價金支票係告訴人樺谷公司為履行採購契約而給付新益丞公司之價金，系爭融資清償款為樺谷公司為取回系爭價金支票而給付之價金，縱二者屬於同一目的之給付，在民事法律關係上，新益丞公司無權重複受領給付，然樺谷公司給付時既無不移轉所有權之意思，於交付或匯入帳戶而為給付時，其所有權即移轉為新益丞公司所有，自難認被告范國霖交給被告顏均頴之系爭價金支票或依被告顏均頴指示處理之系爭融資清償款，係持有樺谷公司之財物。被告范國霖就上開支票、款項，既均非持有樺谷公司之物，自無成立業務侵占罪之可言。
(三)依卷內證據資料，固足認被告范國霖為新益丞公司之登記負責人，被告顏均頴兼具樺谷公司總經理及新益丞公司實際負責人之身分，被告范國霖並以新益丞公司代表人之名義與被告代表之樺谷公司簽訂新益丞合約，收受如附表一所示之系爭價金支票，嗣新益丞公司與樺谷公司達成協議，由新鑫公司、中租迪和公司依樺谷公司指示將系爭融資清償款匯入新益丞公司之華泰銀行帳戶，以取代系爭價金支票之給付，新益丞公司依約應返還系爭價金支票，然新益丞公司既未返還系爭價金支票，亦未返還系爭融資清償款，造成樺谷公司雙重給付價金而受有財產損害，被告顏均頴此部分所為，並經本院認定成立背信罪(詳被告顏均頴有罪部分)，然被告范國霖並非樺谷公司員工，其處理新益丞公司合約並非受樺谷公司委任處理事務，是其除非與被告顏均頴就背信犯行具有犯意聯絡及行為分擔，否則即無從以刑責相繩。
(四)被告顏均頴之背信行為，在於其擔任樺谷公司總經理，受該公司委任處理新益丞合約之價金給付等事務，明知其以新益丞公司實際負責人之身分，向被告范國霖取得系爭價金支票後持向蔡劍虹、陳美玉借款私用，於新益丞公司受領系爭融資清償款後，復在未設法向持票人取回返還樺谷公司之下，又指示被告范國霖將系爭融資清償款移為私用，造成樺谷公司雙重給付而受有財產損害。被告范國霖於案發時為新益丞公司之登記名義負責人，依被告顏均頴指示而交付系爭價金支票、處理系爭融資清償款之轉匯等事務，乃履行其與被告顏均頴間內部關係之所為，而被告顏均頴當時為樺谷公司總經理，對外代表樺谷公司為法律行為，既無積極證據足認被告范國霖主觀上知悉被告顏均頴取得系爭價金支票、系爭融資清償款均用於處理個人債務，以致造成樺谷公司重複給付，被告范國霖所辯上情，無違反常情之情形，自應為有利於被告范國霖之認定。檢察官既未舉證證明被告范國霖於案發時對於被告顏均頴上開背信所為，主觀上認識而仍執意配合為之，不能證明被告范國霖與被告顏均頴間有何犯意聯絡，自應為被告范國霖無罪之諭知。
二、被告游斯宗部分：
(一)訊據被告游斯宗就其代表祺炘公司與被告顏均頴代表樺谷公司簽訂祺炘契約，樺谷公司依約交付面額合計2,182萬3,200元之支票作為訂金，嗣其指示員工李祖延聽從顏均頴指示開立高於實際交貨數量之不實請款單據(送貨單、統一發票)向樺谷公司請款，被告顏均頴再以個人資金需求向其借取貨款支票，祺炘公司最終因資金不足，無法向廠商訂貨導致無法繼續交貨，造成樺谷公司終局受有財產損害等情，並不爭執，且坦承與被告顏均頴共同犯填製不實會計憑證罪，惟堅決否認有何與被告顏均頴共同背信之犯行，辯稱：被告顏均頴是樺谷公司老闆，我是聽從顏均頴指示開立統一發票，後來才把貨補齊，樺谷公司是大客戶，被告顏均頴要求配合樺谷公司的會計作帳，我請員工李祖延處理，貨款應扣多少比例的訂金是由樺谷公司依照祺炘公司提出的貨量扣除等語，辯護人為其辯護略以：被告游斯宗經營之祺炘公司長期與被告顏均頴擔任負責人之樺谷公司及其前身樺谷科技公司均有業務往來，被告游斯宗至樺谷公司領取系爭訂金支票後，被告顏均頴即向被告游斯宗表示樺谷公司有資金需求，必須取回用以調度資金，會在祺炘公司給付下游廠商貨款前，支付或協助支付貨款，被告游斯宗不知道被告顏均頴與樺谷公司間內部關係，也不了解被告顏均頴所為係屬對於樺谷公司之背信行為，造成祺炘公司財產損失，被告游斯宗並無共同背信犯行等語。
(二)公訴意旨認被告游斯宗與被告顏均頴具有背信罪之犯意聯絡及行為分擔，無非係以被告游斯宗開立超額數量之送貨單及發票向樺谷公司請領貨款，且未依祺炘合約所載扣抵訂金方式履約，而取得訂金及貨款之利益。惟查如附表二所示之系爭訂金支票，分別係由被告顏均頴背書轉讓予案外人陳美玉、大榕齒輪機械公司及李建興，作為其個人資金週轉之用，此經被告游斯宗於偵查中供稱：「我領到3成貨款，顏均頴有把支票的錢先行借走，他說等需要交貨時，再把錢退還給我」等語(見他卷二第44頁)，並有樺谷公司票據變更客戶申請單(樺谷公司同意祺炘公司持有之到期日為107年1月1日至108年6月30日之樺谷公司支票取消禁止背書轉讓)、如附表二所示支票之正反面、兌現紀錄及李建興之帳戶歷史資料明細等可稽(見原審易字卷一第109至113頁、原審易字卷二第87頁)。佐以被告顏均頴就此亦於原審證稱：「(問：【請求提示易字卷第111-113頁票據兌現的照片】樺谷公司開給祺炘公司的3張支票分別兌現在祺炘公司【本院按此筆係在李建興帳戶提示兌現】、大榕公司、陳美玉的帳戶，大榕公司與你是何關係？)大榕公司是我叔叔的公司。(問：你和大榕公司、陳美玉有無私人借貸關係？)有。....(問：給大榕公司和陳美玉兌現的票據，你是做何使用？是為了償還你站他們之間的債務，還是有其他的用途？)就是週轉現金」等語(見原審易字卷一第317、319頁)，而不否認上情，足認被告游斯宗辯稱祺炘公司實際上並未終局取得樺谷公司交付之訂金支票，並非無稽。而被告顏均頴前為樺谷科技公司之董事長，有卷內之經濟部商工登記公示資料查詢服務可參（見原審易字卷三第69頁），佐以證人李祖延於原審證稱：我自99年起任職祺炘公司，祺炘公司和樺谷科技公司(即樺谷公司前身)以前就有交易，樺谷公司和樺谷科技公司的負責人都是顏均頴等語（見原審易字卷二第53頁），可知被告顏均頴於案發前經營樺谷科技公司時與祺炘公司間已有長久交易往來，而被告顏均頴嗣於案發時擔任樺谷公司總經理期間，又代表樺谷公司與被告游斯宗簽立祺炘合約，則被告游斯宗辯稱其基於先前與被告顏均頴生意往來經驗，認為被告顏均頴有代表樺谷公司決策相關事務之權限，而與之交易乙情，即無何不合理。
(三)被告游斯宗雖有依被告顏均頴要求，指示不知情之員工李祖延配合開立不實送貨單及統一發票向樺谷公司溢領貨款，然基於上述被告游斯宗對於被告顏均頴身分之認知，並為使祺炘公司取得資金彌補訂金缺口以履行祺炘合約之心態，而先行領取尚未交貨之貨款，既無此後不履約交貨補足之認識，難認具有損害樺谷公司利益之主觀意圖。至於祺炘公司終局無法繼續交貨，造成樺谷公司受有財產損失，乃被告顏均頴借用相關貨款支票後，未即時返還或清償，造成祺炘公司資金缺口所致，此為被告游斯宗配合開立不實送貨單、統一發票請款之後始發生之事，既非被告游斯宗所得預見，自不得溯及歸責於被告游斯宗。
(四)又貨款未扣抵3成訂金部分，依卷內證據顯示，係由被告顏均頴指示樺谷公司員工暫不扣抵，既無積極證據足認被告游斯宗就被告顏均頴此部分所為有何犯意聯絡或行為分擔，自不得因其請領及受領貨款，而認其應就被告顏均頴指示內部員工不扣抵訂金之背信行為，共同負擔刑責。
三、綜上所述，檢察官所提出之各項證據，均未能使本院形成確信被告范國霖有共同業務侵占(背信)、被告游斯宗有共同背信之有罪心證，參諸上開說明，不能證明其等確有此部分被訴犯行，自應為被告范國霖無罪之諭知，被告游斯宗部分，因其此部分被訴共同背信罪嫌，如成立犯罪，與其經起訴論罪之填製不實會計憑證犯行部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、撤銷改判部分(即被告顏均頴部分)：
一、原判決就被告顏均頴關於事實欄二部分，未審酌被告取得之系爭價金支票、系爭融資清償款，並非持有樺谷公司之物，竟論處犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，其認事用法有所違誤；就事實欄三部分，未完足計算被告未依約扣抵訂金之貨款，亦有事實認定錯誤之違誤。被告顏均頴上訴否認犯罪，為無理由；檢察官上訴指摘原判決關於事實欄三部分漏未計算部分損失金額部分，為有理由，應由本院將原判決關於被告顏均頴部分均予撤銷改判。
二、科刑：
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告顏均頴身為樺谷公司總經理，竟同時以新益丞公司實際負責人身分將系爭價金支票及系爭融資清償款移作私用，造成樺谷公司重複給付價金，案發後又未完全返還，而受有終局財產損失476萬8,500元，及向被告游斯宗取走相關貨款支票後，與被告游斯宗以開立不實統一發票方式，指示不知情之員工不依約扣抵訂金，使樺谷公司溢付貨款，使其得以項游斯宗借用金額較多之支票供自己週轉，造成樺谷公司受有高額財產損害，具有可非難性，且其犯後始終否認犯行，復未設法填補樺谷公司之財產損失，未見悔意，暨其於本院自稱高中畢業之教育程度、未婚、沒有小孩、從事土地開發，月薪約2至3萬元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
(二)本件被告顏均頴所犯上開二罪，均係其擔任樺谷公司總經理期間所為，符合數罪併罰，審酌二罪之宣告刑最長期為有期徒刑2年8月，宣告刑總和為有期徒刑4年，及二罪犯罪情節雖有不同，然犯罪動機及目的均係為使自己得以週轉私用，而有責任非難重複評價之情形，暨就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，及刑罰經濟與公平、比例原則等一切情狀，定其應執行刑如主文第二項所示。
三、沒收：
(一)事實欄二部分，被告此部分背信行為造成樺谷公司重複給付價金2,411萬8,500元，為被告顏均頴所取得支配，被告顏均頴於案發後部分清償，尚有餘款476萬8,000元尚未返還，因未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)事實欄三部分，告訴人樺谷公司因被告顏均頴指示祺炘公司不知情之承辦人員製作不實送貨單及統一發票向樺谷公司請款，造成樺谷公司已支付價金而未收受貨物之終局損失為888萬9,128元，加計其指示承辦人員不依約以訂金扣抵3成貨款造成之損失為654萬5,322元，二者合計總金額為1,543萬4,450元。樺谷公司所受此部分財產損失，均係被告顏均頴所取得支配，為被告顏均頴之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)上開沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
丁、駁回上訴部分(即被告范國霖、游斯宗部分)：原審審理後因認被告游斯宗上開犯行之事證明確，因而論以共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，已於理由內就其如何形成量刑之心證，說明係以行為人之責任為基礎，審酌被告游斯宗為履行祺炘合約，始配合被告顏均頴為本件犯行，且犯後依此動機而否認犯行，兼衡其教育程度、犯罪手段、動機、參與程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準等旨。
經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。又檢察官所提出之各項證據，均未能使本院形成確信被告范國霖有共同業務侵占(背信)、被告游斯宗有共同背信之有罪心證，原判決調查審理後，因認不能證明被告范國霖、游斯宗確有此部分被訴犯行，因而為被告范國霖無罪之諭知，並就被告游斯宗部分於理由內說明不另為無罪之諭知。經核於法均無不合，檢察官上訴猶執前詞，指摘原審判決關於此部分認事用法違誤，無非係就業經原審調查審理之相同事證，再為爭執，難謂有據，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李佳紜提起公訴，同署檢察官劉哲鯤提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
關於事實欄二及范國霖無罪部分均不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就游斯宗不另為無罪諭知部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一：
編號 支票號碼 發票日 金額 簽收日期 兌領日期 1 CD0000000 107年10月31日 586萬5,300元 107年6月19日 107年10月31日 2 CD0000000 107年10月31日 370萬0,200元 107年8月7日 107年10月31日 3 CD0000000 107年11月30日 485萬1,000元 107年9月5日 107年11月30日 4 CD0000000 107年11月30日 485萬1,000元 107年9月5日 107年11月30日 5 CD0000000 107年11月30日 485萬1,000元 107年9月5日 107年11月30日附表二：
編號 支票號碼 發票日 金額 兌領帳戶 兌領日期 1 CD0000000 107年5月31日 727萬4,400元 大榕齒輪機械股份有限公司 107年5月31日 2 CD0000000 107年3月31日 727萬4,400元 陳美玉 107年3月31日 3 CD0000000 107年2月28日 727萬4,400元 李建興 107年3月1日附表三：
編 號 買受人 發票編號 發票時間 銷售金額 （不含稅） 備註 1 樺谷精密股份有限公司 AN00000000 107年3月20日 127萬3,220元 他卷一第143頁 2 同上 AN00000000 107年3月20日 355萬8,000元 他卷一第145頁 3 同上 AN00000000 107年4月30日 177萬9,000元 他卷一第153頁 4 同上 CL00000000 107年5月20日 426萬9,600元 他卷一第163頁 5 同上 CL00000000 107年6月20日 355萬8,000元 他卷一第169頁