臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5012號上 訴 人即 被 告 鄭宇翔選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上 訴 人即 被 告 于雍憲選任辯護人 陳羿蓁律師
許博森律師余忠益律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第174號，中華民國114年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第61475號、114年度偵字第8757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭宇翔、于雍憲均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由鄭宇翔於民國113年10月13日晚上10時27分許，透過通訊軟體FaceTime以Apple ID「zxcv01z0000000oud.com」之帳號與郭俊傑聯繫交易愷他命事宜，雙方達成以新臺幣（下同）5萬5,000元交易愷他命100公克之合意後，由鄭宇翔指示于雍憲於同日晚上11時2分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），前往位於新北市○○區○○路000○0號之新北市中和國民小學地下停車場，鄭宇翔復於同日晚上11時3分許，以FaceTime聯繫郭俊傑，引導郭俊傑駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車駛入上開停車場，並停放在本案車輛左側之停車格，郭俊傑停妥車輛後，隨即下車進入本案車輛之副駕駛座，由于雍憲交付愷他命100公克與郭俊傑，郭俊傑則先賒欠本次交易毒品款項。嗣於113年10月17日下午2時40分許，經警持原審法院核發之搜索票至郭俊傑位於新北市五股區住處（地址詳卷）搜索，當場扣得愷他命2包（毛重8.5103公克）等物，並於113年11月13日，為警持搜索票至于雍憲位於新北市中和區居所、租屋處（地址均詳卷）、鄭宇翔位於新北市板橋區居所（地址詳卷）搜索，當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、于雍憲明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之犯意，於113年8月至同年9月間某時許，以不詳價格，向姓名、年籍不詳之成年人取得如附表編號1至3所示毒品，並藏放在其位於新北市中和區之居所、租屋處（地址均詳卷）而持有之，欲伺機將該等毒品出售予不特定人以營利。嗣於113年11月13日，為警持原審法院核發之搜索票至上開地址搜索，當場扣得如附表編號1至3所示之毒品，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即共同被告于雍憲於警詢中陳述，對於上訴人即被告鄭宇翔(下稱被告鄭宇翔)而言；證人即共同被告鄭宇翔於警詢中陳述，對於上訴人即被告于雍憲(下稱被告于雍憲)而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；證人郭俊傑、李昱宏、李昱霖於警詢中陳述，對於被告鄭宇翔、于雍憲(下合稱被告2人)而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，因被告2人及其辯護人於本院準備程序及審判程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見本院卷第220、319、358頁），復查無有刑事訴訟法第159條之2至第159條之4所定例外得為證據之情形，是證人即共同被告于雍憲、鄭宇翔、證人郭俊傑、李昱宏、李昱霖於警詢中陳述均無證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第230至231、318至319頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷231至236、319至324頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)事實欄一所示部分：訊據被告2人均矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，被告鄭宇翔辯稱：當天我要拿線上博弈的錢給郭俊傑，但因為我沒空，所以請被告于雍憲拿給他，我沒有販賣毒品云云。被告鄭宇翔辯護人辯護意旨略以：1、郭俊傑被查獲的毒品沒有任何與本案被告鄭宇翔有關的生物跡證，且檢警在被告于雍憲居所查扣之毒品愷他命，二者純度有5%差距，無法證明郭俊傑查扣之毒品與被告于雍憲販賣毒品有何關連，而逕認被告鄭宇翔涉犯本件販賣毒品犯行。2、證人郭俊傑雖證述被告于雍憲在中和國小地下停車場交付毒品愷他命100公克給他，惟依卷附上開地下停車場監視器畫面擷圖均看不出被告于雍憲有拿毒品愷他命100公克給郭俊傑。本件僅有證人郭俊傑單一證述，並無其他證據足資證明被告鄭宇翔涉犯本件販賣毒品犯行，而郭俊傑係因自己涉案為求減刑，始供述向被告鄭宇翔購買毒品，其供述不足採信等語(見本院卷第201至221、375頁)。被告于雍憲辯稱：當天是鄭宇翔請我拿博弈的錢給郭俊傑，我沒有販賣毒品云云。被告于雍憲辯護人辯護意旨略以：1、本案除證人郭俊傑單一指訴外，並無直接證據足資認定郭俊傑住處查扣之毒品來源係被告于雍憲所販賣。2、郭俊傑住處查扣之毒品愷他命與被告于雍憲居所查扣之毒品愷他命，經鑑定純度分別為80%及85%，二者差異甚大，欠缺同一性，無法證明郭俊傑毒品來源為被告于雍憲所販賣。2、證人郭俊傑證述內容前後矛盾且差異很大，其證述在購買100公克愷他命後短短3日施用92公克愷他命顯不合理，且其拒絕交代毒品流向，證人郭俊傑前後供述非無瑕疵，尚難以其單一指訴認定被告于雍憲有販賣毒品給郭俊傑。3、證人郭俊傑雖證述本次毒品交易被告鄭宇翔讓其賒帳，惟證人李昱宏證述其所認識之被告鄭宇翔或被告于雍憲販賣毒品不會讓人賒帳，故究係是何人販賣毒品給郭俊傑，顯屬不明；縱認有賒帳情事，雙方既未約定債務清償之具體時間，亦與常理有違，是證人郭俊傑證述顯不足採信。4、綜上所述，證人郭俊傑證述不合常情且有瑕疵，卷內並無其他任何補強證據足資證明被告于雍憲確有販賣毒品與郭俊傑，本件就販賣毒品部分應諭知被告于雍憲無罪云云(見本院卷第239至247、275至281、376至377頁)。惟查：
1、被告鄭宇翔於113年10月13日晚上10時27分許，透過FaceTime與郭俊傑聯繫後，被告鄭宇翔即指示被告于雍憲於同日晚上11時2分許，駕駛本案車輛前往新北市中和國民小學地下停車場，被告鄭宇翔復於同日晚上11時3分許，以FaceTime聯繫郭俊傑，引導郭俊傑駕駛車牌號碼00-0000號自小客車駛入上開停車場，並停放在本案車輛左側之停車格，郭俊傑停妥車輛後，隨即下車進入本案車輛之副駕駛座等情，業據證人郭俊傑於偵查及原審審理中證述明確（見他卷第17至18頁反面，本院卷第288至291、295至300頁），並有監視錄影畫面截圖（見偵卷二第34至37頁）、證人郭俊傑之行動電話聯絡人、通話記錄翻拍照片等（見偵卷二第51至53頁）附卷可稽，且為被告2人所不爭執，是此部分事實，應堪認定。
2、被告2人涉犯本件共同販賣第三級毒品愷他命之事實，除據購毒者即證人郭俊傑於偵查及原審審理中證述外，並有監視錄影畫面截圖、郭俊傑行動電話聯絡人、通話記錄翻拍照片及在郭俊傑住處扣得之愷他命2包（毛重8.5103公克）等補強證據：
①上揭事實，業據證人郭俊傑於偵查及原審審理中證述甚詳，
此徵諸證人郭俊傑於偵查中證述：我於113年10月17日為警扣案之毒品來源為鄭宇翔，FaceTime暱稱「翔」之人即為鄭宇翔，我於113年10月13日晚上8時50分許撥打FaceTime給鄭宇翔，他沒有接，但有於晚上10時27分許回撥給我，我跟他說要「一張」即100公克愷他命，他即說「55」即5萬5,000元的意思，我說好，他又於晚上10時29分許回電，跟我約在新北市中和國民小學停車場交易，並說他沒辦法趕過去，會請朋友將愷他命交給我，後來到停車場以後，鄭宇翔有叫我停在指定數字之停車格，他指派的人就停在我的旁邊，我即下車坐進對方車輛的副駕駛座與他交易，晚上11時3分許鄭宇翔撥打最後1通電話給我跟我說他朋友到了，我們大概就是在那時間點交易毒品，我用5萬5,000元跟鄭宇翔購買愷他命100公克，這次交易我還沒付錢給鄭宇翔，後來我被員警查獲，行動電話被扣走後我就聯絡不到鄭宇翔等語（見他卷第17頁至第18頁反面）；於原審審理中證述：我於113年10月17日為警查扣之愷他命是向鄭宇翔購買，我是於113年10月13日撥打FaceTime給鄭宇翔跟他說要1張愷他命，他有直接跟我說價錢，跟我約在停車場交易，並表示會請他朋友拿毒品給我，我到停車場以後，鄭宇翔跟我說要停在幾號停車格，並跟我車牌號碼，叫我直接上車，我到的時候對方已經到了，我停好車以後直接開門進對方車內，他直接拿毒品給我，我拿了以後就下車，我有拿到1包100公克的愷他命等語甚明（見原審卷第287至290、293至298頁）。揆諸證人郭俊傑上開證述內容，其就與被告鄭宇翔聯繫後購買毒品情節前後證述相符，並無不合理之處，亦與卷附行動電話通話紀錄內容一致，倘郭俊傑確未與被告2人進行毒品交易，應無法憑空捏造上開證詞之可能；況證人郭俊傑與被告2人間均無特殊情誼或仇怨糾紛，衡情自無干冒偽證罪之風險而故意誣指被告2人之理，是其偵查及原審審理中證述，應堪採信。
②又依卷附監視錄影畫面截圖顯示（見偵卷二第34至37頁），
及被告2人供述，被告2人與郭俊傑係相約在學校停車場見面，被告于雍憲依照被告鄭宇翔指示開車進入停車場後，被告鄭宇翔再指示證人郭俊傑停在指定停車格（即被告于雍憲旁邊車位）後，進入被告于雍憲之車內，由被告于雍憲將物品交給證人郭俊傑，之後被告于雍憲、郭俊傑陸續開車離去等情，如被告2人所辯僅係交付現金（博弈款項）予郭俊傑，而無交付毒品情事，該等款項金額既非鉅額，並非難以攜帶或清點，雙方大可在任何地方交付，甚至以轉帳方式完成，何需特地相約在深夜11時許且在學校停車場內，並要求郭俊傑停車在被告于雍憲車輛旁邊，再由郭俊傑進入被告于雍憲車內，始進行交付博奕款項之理，益徵雙方顯係在停車場較無人經過之處，為違法之毒品交易甚明。
③此外，復有113年10月17日在郭俊傑住處查獲之第三級毒品愷
他命2包（毛重8.5103公克）扣案可資佐證，此徵諸證人郭俊傑於偵查中證稱113年10月17日在郭俊傑住處查獲之愷他命2包（毛重8.5103公克）來源係被告鄭宇翔等語甚明（見他卷第17頁反面）。
④綜上所述，被告2人確有於事實欄一所示時間，在上開停車場內販賣第三級毒品愷他命1包100公克與郭俊傑之事實無訛。
3、被告2人及其等辯護人雖以前詞置辯。惟查：①被告2人雖均辯稱係交付博弈款項予郭俊傑云云。然查，參諸
被告鄭宇翔於警詢時供稱：我不認識郭俊傑，我沒有印象113年10月13日與郭俊傑的通話內容為何，我不清楚郭俊傑為何有我的聯絡方式云云（見偵卷二第44頁至第45頁反面）；於偵訊時改稱：我認識郭俊傑大約4至5年，113年10月13日與郭俊傑的通話內容是我本來要去找他聊天，但後來沒有碰面，因為他後來跟我說有事要忙，沒辦法跟我約，我就回家了，我沒有指示被告于雍憲的國小停車場與郭俊傑見面云云（見偵卷二第182至184頁）；於原審審理中再改稱：當天是我請于雍憲去跟郭俊傑收博弈的錢，（旋再改稱）應該是給博弈的錢云云（見原審卷第127頁）；被告于雍憲於113年11月14日警詢時供稱：我於113年10月13日是拿博弈的錢給別人，但我不知道這個人是誰，我忘記這個人拿多少錢云云（見偵卷二第15頁反面）；於113年11月14日偵訊時改稱：我於113年10月13日到停車場應該是跟別人收博弈的帳款，被告鄭宇翔沒有指示我云云（見偵卷二第171至172頁）；於113年11月15日羈押訊問時供稱：我當時經營博弈，我拿錢給郭俊傑，因為他贏錢，是別人指示郭俊傑來跟我拿錢的云云（見偵卷二第195頁反面）；於114年1月3日偵訊時又稱：我忘記當天是向誰收取博弈款項，大約收5至10萬元云云（見偵卷二第232頁），於原審訊問時原供稱：當時我拿博弈的錢給郭俊傑，因為我跟博弈的朋友有交流，我不知道該位朋友的本名，與該位朋友也沒有聯繫了，是這位朋友請我拿錢給郭俊傑云云（見原審卷第36至37頁），旋即再改稱：被告鄭宇翔就是那位博弈的朋友，當天是要給郭俊傑博弈的錢，是先拿我自己身上的錢給他，被告鄭宇翔之後再給我，因為我跟被告鄭宇翔也有賭博，我有欠他錢，所以我先幫他交給郭俊傑，被告鄭宇翔後來沒有給我錢，是我又給他錢云云（見原審卷第37頁）。益徵被告2人自身供述不僅前後不一且諸多矛盾，且被告2人所述亦不相符，如依被告2人於原審審理中供稱係密切配合博弈事業，且確有交付博弈款項予郭俊傑情事，則被告上開供述豈有可能有上開如此不一致且矛盾之供述，是被告2人辯稱當天在上開地下停車場係為交付博弈款項給郭俊傑云云，自無可採。又縱認被告于雍憲之行動電話、帳冊所記載確為博弈相關內容，或被告鄭宇翔、于雍憲確有經營線上博弈，然苟非上開記載經比對後，確有與本案時、地及金額吻合，而可排除當時並無毒品交易之可能，則所指事證實不影響本院前開販賣毒品之判斷。查觀諸卷附被告于雍憲之帳冊（偵卷二第17頁）、行動電話備忘錄之記載（見偵卷二第18至19頁），並無與本案時、地、證人郭俊傑相關之內容，再者，被告于雍憲於歷次程序中均未曾表示該等記載與郭俊傑有關，經遍查卷內事證，復無任何事證可認本案當時確無交易毒品，本件自不得執此作為有利於被告2人之認定。
②被告2人之辯護人雖辯稱：郭俊傑就其毒品來源於偵查與原審
前後供述不一云云。惟查，證人郭俊傑於原審審理中固證稱：「(問：你有跟鄭宇翔沒有關係的K他命來源，是否如此？）是。」（見原審卷第285頁），亦即郭俊傑毒品來源除被告鄭宇翔外，另有其他毒品來源。惟參諸其在偵查中係證稱：「(問：上開遭查獲之愷他命是否為你所有？來源為何人？）是我的，來源是鄭宇翔。」等語（見他卷第17頁反面），亦即證人郭俊傑係明確證稱113年10月17日在其住處查獲之愷他命2包（毛重8.5103公克）來源係被告鄭宇翔，核與其在原審審理中證稱其毒品來源除被告鄭宇翔外，另有其他毒品來源乙節，係屬不同之二事，尚難認其證詞有何矛盾之處。是被告2人之辯護人上開辯解，亦不足採。
③被告2人之辯護人另辯稱：郭俊傑住處查扣之毒品愷他命與被
告于雍憲居所查扣之毒品愷他命，經鑑定純度分別為80%及85%，二者差異甚大，欠缺同一性，無法證明郭俊傑毒品來源為被告于雍憲所販賣云云。查郭俊傑住處查扣之毒品愷他命2包與被告于雍憲居所、租屋處查扣之毒品愷他命15包，經鑑定純度分別為80.7%及約85%，固有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度成分鑑定書及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）各1份在卷可稽(見偵卷三第99頁正反面、第103至104頁)，惟參諸被告于雍憲遭查獲之毒品愷他命時間係在其甫與被告2人於113年10月13日晚上交易毒品愷他命不久之113年10月17日(相隔4日)，而被告于雍憲遭查獲之毒品愷他命時間係在113年11月13日，距離被告2人與郭俊傑交易毒品愷他命之時間113年10月13日已達1個月，且在被告于雍憲居所、租屋處查扣之毒品除如附表編號1、2所示之愷他命15包外，亦查獲其他如附表編號3所示之毒品咖啡包505包，縱認郭俊傑住處查扣之毒品愷他命2包係屬向被告2人購買之毒品，亦難逕認郭俊傑住處查扣之毒品愷他命2包，必然係來自於被告于雍憲居所、租屋處所查扣毒品愷他命之一，而屬被告于雍憲所持有之同一批毒品，故本件雖然郭俊傑住處查扣之毒品愷他命2包與被告于雍憲居所、租屋處查扣之毒品愷他命15包，經鑑定純度不同，且相差約5%，如非源自同一批毒品，亦難謂有何悖於常情之處。是被告2人之辯護人上開辯解，顯不足採信，尚難執為被告2人有利之認定。
④被告于雍憲之辯護人另辯稱：郭俊傑雖證述本次毒品交易被
告鄭宇翔讓其賒帳，惟證人李昱宏證述其所認識之被告鄭宇翔或被告于雍憲販賣毒品不會讓人賒帳，是證人郭俊傑證述顯不足採信云云。查參諸證人即被告鄭宇翔、于雍憲之友人李昱宏於原審審理中雖證稱：以前與鄭宇翔、于雍憲共同販賣毒品時，都是一手交錢，一手交貨，不會賒帳等語（見原審卷第306至307、309頁），惟販毒者因與購毒者之交情、購毒者之需求、相互間之默契、過往交易習慣等情形不一，或會採取不同之交易方式，且證人李昱宏既已退出與被告2人之合作關係，縱認證人李昱宏為上開證述，亦難認被告2人之交易模式仍與證人李昱宏尚未退出前相同，況被告鄭宇翔願意讓郭俊傑賒帳，或有其個人考量，與常情並無重大違背，自無法僅因證人郭俊傑證稱本次毒品交易為賒帳，遽認其證述不可採。是被告于雍憲之辯護人上開辯護意旨，亦不可採。
4、另按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院97年度台上字第1012、3577號判決意旨參照）。經查，本件被告2人以5萬5,000元之價格，販賣100公克第三級毒品愷他命與郭俊傑，業如前述，顯見證人郭俊傑向被告2人取得毒品乃有對價之交易關係。而被告鄭2人與郭俊傑為普通友人關係（被告鄭宇翔），甚至不認識（被告于雍憲），並無特別深厚之情誼，被告2人絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而販賣毒品之理。綜上所述，本件堪認被告2人為如事實欄一所示毒品交易行為時，主觀上均應具有牟取利益之營利意圖甚明。
5、至被告鄭宇翔及其辯護人於本院審理中固聲請調查下列證據：①傳喚證人郭俊傑、證人即共同被告于雍憲到庭作證，待證事實證明被告鄭于翔並未販賣毒品與郭俊傑及被告于雍憲是否曾經擁有稀釋愷他命之洗劑或工具或曾經稀釋愷他命等事實。②調閱郭俊傑另案遭警查扣的愷他命夾鏈袋送請指紋鑑定是否有被告2人之指紋云云(見本院卷第221、324至325、385至389頁)。被告于雍憲及其辯護人於本院審理中固聲請調查下列證據：①將郭俊傑查扣之愷他命及在被告于雍憲住所、租屋處查扣之愷他命送請鑑定，分析這兩者是否來自同一來源，又或者有無存在加工稀釋的狀況，待證事實為釐清郭俊傑持有毒品來源是否係被告于雍憲。②聲請調閱郭俊傑遭查扣之愷他命夾鏈袋送請指紋鑑定是否有被告2人之指紋。③函詢刑事警察局及臺北榮民總醫院確認郭俊傑查扣之愷他命與被告于雍憲住所、租屋處查扣之愷他命，兩者毒品純度誤差是否仍可認定為同一批毒品。④調閱郭俊傑另案販賣毒品予曾雅蘭之案件(新北警刑毒緝0000000000偵查卷)，待證事實確認證人郭俊傑證述是否有前後不一云云(見本院卷第275至279、324至325頁)。惟查，被告2人確有於事實欄一所示時間，在上開停車場內販賣第三級毒品愷他命1包100公克與郭俊傑之事實，業據證人郭俊傑於偵查及原審審理中證述明確，並有監視錄影畫面截圖、郭俊傑行動電話聯絡人、通話記錄翻拍照片在卷可稽，及在郭俊傑住處扣得之愷他命2包（毛重8.5103公克）可資佐證；又郭俊傑住處查扣之毒品愷他命2包，並非必然係來自於被告于雍憲居所、租屋處所查扣毒品愷他命之一，而屬被告于雍憲所持有之同一批毒品，故縱認本件郭俊傑住處查扣之毒品愷他命2包與被告于雍憲居所、租屋處查扣之毒品愷他命15包，經鑑定純度不同，且相差約5%，如非源自同一批毒品，亦難謂有何悖於常情之處等情，已如前述，是被告2人涉有本件共同販賣第三級毒品愷他命犯行，其事證已臻明確，本院認無再行調查被告2人及其等辯護人上開聲請調查證據之必要，是被告2人及其等辯護人上開聲請調查證據之聲請，均為無理由。
6、綜上所述，被告2人上開辯解及其等辯護人上開辯護意旨，均不足採信。
(二)事實欄二所示部分：
1、訊據被告于雍憲對於其持有如附表編號1至3所示毒品，並於113年11月13日，經警持原審法院核發之搜索票在其新北市中和區之居所、租屋處搜索扣得如附表編號1至3所示之毒品等情固坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有意圖販賣而持有毒品云云(見本院卷第317頁)。惟查：
①被告于雍憲知悉所持有之扣案如附表編號1至3所示之物為第
三級毒品等情，業據被告于雍憲於偵查及原審審理中坦承不諱（見偵卷二第5頁反面、第8至12、168至170頁，原審卷第38至39頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣押物照片（見偵卷二第58至62、64至67、69至70、72至78頁）在卷可稽，另有扣案如附表編號1至3所示之毒品可資佐證；而如附表編號1至3所示之物經鑑驗出如該等編號所示第三級毒品成分乙節，有內政部警政署刑事警察局114年1月3日鑑定書附卷可稽（見偵卷三第99至100頁），是此部分事實，應堪認定。
②被告于雍憲雖辯稱其無販賣意圖云云。惟查，本案遭查獲如
附表編號1至3所示第三級毒品數量甚多，且被告于雍憲於為警查獲時，其租屋處之愷他命5包之重量分別為10.1公克、1
00.1公克、100.3公克各1包、100.2公克2包，其中4包均為大包裝，且重量幾乎一致，而第三級毒品咖啡包505包則是分裝在5包相同款式之袋子中，每包數量均為100包，剩餘5包則為散裝等情，有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣押物照片附卷可參；參諸被告于雍憲於警詢中供稱：我每天施用愷他命5至10公克等語（見偵卷二第9頁反面），衡諸檢警查緝毒品甚為嚴厲，持有純質淨重逾量第三級毒品即屬犯罪，對於販毒之人處罰亦重，而一般施用毒品者購買取得毒品不易，且毒品物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入大批毒品，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態，且縱認為獲取毒品較低之價格，而1次大量購入，尚不致於為供己施用而大量囤積毒品藏放身邊，徒增毒品變質無法施用、遭警查獲之風險，及因此毒品被沒收銷燬而蒙受重大之損失。而本件被告于雍憲經查獲所持有之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮數量甚鉅，依其自述施用愷他命之頻率與數量（況其本身並無施用第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮），顯無僅為供己施用而取得如此大量之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之必要；另依由上開證據可知，被告于雍憲係將上開愷他命、第三級毒品咖啡包（4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮）以相近之數量，平均分裝在相同款式之袋子中，又其為警查獲時，另扣得分裝袋1批，並有購買夾鏈袋之記錄（見偵卷二第79頁），且依被告于雍憲供稱上開物品係供分裝愷他命等語（見偵卷第11頁反面），則其所為核與販賣大量毒品者為求交易便利、隨時掌控毒品數量及盈虧情形，多以相似包裝平均分裝所販賣毒品之常情相合，足見被告于雍憲持有如附表編號1至3所示之毒品，顯係出於伺機販賣以營利之意圖甚明。
③至被告于雍憲雖另辯稱：係友人「賴泓宇」寄放如附表編號1
至3所示毒品云云。惟查，參諸被告于雍憲最初於113年11月13日為警查獲當日警詢時在知悉員警來意後，即已明確陳稱如附表編號2、3所示第三級毒品均為其本人所有等語（見偵卷二第5頁反面），並未提及該等扣案毒品係「賴泓宇」所交付。其嗣後始空言改稱如附表編號1至3所示第三級毒品為「賴泓宇」所寄放，則其所辯，是否可採，已非無疑；況衡諸被告于雍憲供稱其對於「賴泓宇」之年籍資料、聯絡方式並不清楚，後續無法聯繫上「賴泓宇」等語（見偵卷二第170頁），與「賴泓宇」顯無信賴關係，其應無可能僅為從中取用少量愷他命施用，即甘冒毒品遭查獲將面臨重刑加身之風險，貿然向「賴泓宇」收取數量甚鉅之第三級毒品，並全數放置在自身居所及租屋處，是其所辯顯與常情有違，且被告于雍憲就此部分辯解並未提出任何證據以供調查，是其所辯，顯不足採。
2、末按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。本案綜合被告于雍憲於警詢之供述、扣案如附表編號1至3所示毒品、扣案之夾鏈袋等物可知，被告于雍憲無端購入大量第三級毒品愷他命、含有第三級毒品（4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮）之咖啡包，並分裝成重量大致相同之包裝而持有，且被告于雍憲亦非有經常性施用愷他命、第三級毒品咖啡包之需求，足認被告于雍憲係意圖販賣而持有如附表編號1至3所示之第三級毒品甚明。
被告于雍憲辯稱其其無販賣如附表編號1至3所示第三級毒品之意圖，該等毒品為友人寄放云云，自不足採信。
3、綜上所述，被告于雍憲辯解，均不足採信。
(三)從而，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪及刑之加重部分：
(一)事實欄一所示部分：核被告2人就如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人意圖販賣而持有此部分第三級毒品之低度行為，應為其等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)事實欄二所示部分：核被告于雍憲就如事實欄二所示行為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（指持有如附表編號1、2所示愷他命部分、編號3A所示4-甲基甲基卡西酮部分）、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（指持有如附表編號3B所示4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮部分）。其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告2人就如事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(四)被告于雍憲就如事實欄二所示犯行，因無證據證明被告于雍憲係分別基於不同犯意、先後取得如附表編號1至3所示毒品而持有之，是依「罪證有疑，利於被告」原則，應認其係同時基於持有上開不同級別、數量毒品之犯意，於相同時、地、向同一人取得後，自該時起同時持有，係一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
(五)被告于雍憲如事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)被告于雍憲如事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依意圖販賣而持有第三級毒品罪所定之法定刑，加重其刑。
三、駁回上訴理由：
(一)原審就被告2人上開犯行，認被告2人犯罪事證明確，並審酌被告2人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告鄭宇翔、于雍憲竟無視上情，販賣毒品予他人，被告于雍憲另意圖販賣而持有毒品，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；並考量被告鄭宇翔、于雍憲販賣之毒品價格、數量、被告于雍憲意圖販賣而持有之毒品數量、其等之素行（見法院前案紀錄表【見本院卷第107至116頁】）、犯罪目的、手段、分工、否認犯行之犯後態度、於原審審理中自述之教育程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第426頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，另就被告于雍憲所犯販賣、意圖販賣而持有毒品罪，合併定應執行如原判決主文第2項所示之刑；並敘明被告2人如事實欄一所示販賣毒品犯行，毒品買受人郭俊傑尚賒欠款項乙節，業據證人郭俊傑證述明確（見他卷第18頁，原審卷第293頁），卷內亦無證據證明被告2人曾收取此部分買賣價金，自無從宣告沒收犯罪所得；另扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑定均含第三級毒品成分，屬本案查獲之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收；又扣案如附表編號9、4、7所示之物，分別為被告2人所有，供其等本案聯繫販賣第三級毒品所用之物、為本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行所用之物乙節，有聯絡人、通話記錄翻拍照片、扣案物照片、夾鏈袋訂購單影本附卷可參（見偵卷二第51至53頁、第72頁反面、第79頁），核屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定均予宣告沒收；又說明按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文，查扣案如附表編號5所示現金77萬7,700元，雖非被告于雍憲本案犯行所得款項，惟參諸被告于雍憲於原審自承：我有從事地下博弈，這些現金部分是我博弈的款項，帳冊、手機備忘錄中所載都是博弈的款項等語（見原審卷第36至38、333頁），並有帳冊、手機備忘錄翻拍照片可參（見偵卷二第17至19頁），足認被告于雍憲就該77萬7,700元現金並無合理來源，有事實足認上開77萬7,700元係被告于雍憲取自其他違法行為所得，爰應依上開規定宣告沒收；至被告鄭宇翔經警扣得如附表編號10所示之物，及被告于雍憲為警扣得如附表編號6、8所示之物，雖為其等所有，然被告2人均供稱上開扣案物與本案無關等語，亦無證據證明上開扣案物品與被告2人本案犯行有關，爰均不於本案宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告2人提起上訴，固仍執原審辯解及前詞否認共同販賣第三級毒品愷他命犯行，被告于雍憲並否認意圖販賣而持有第三級毒品及混合二種以上毒品犯行。惟查：㈠就事實欄一所示被告2人共同販賣第三級毒品愷他命與郭俊傑之事實，除據購毒者即證人郭俊傑於偵查及原審審理中證述外，並有監視錄影畫面截圖、郭俊傑行動電話聯絡人、通話記錄翻拍照片及在郭俊傑住處扣得之愷他命2包（毛重8.5103公克）等補強證據，是被告2人涉犯共同販賣第三級毒品罪，其事證已臻明確，被告2人上訴理由及其等辯護人所執上開辯解，均不足採信，已如前述。㈡就事實欄二所示被告于雍憲涉犯意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之事實，其事證已臻明確，被告于雍憲上訴理由所執上開辯解，不足採信，已如前述。本件被告2人猶執前詞及原審辯解提起上訴，否認犯罪，經核係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，是本件被告2人之上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝易辰提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 黃雅芬法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 114 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 執行地點 扣案物 備註 1 于雍憲居所 白色晶體10包（含包裝袋10只） ①驗前總淨重約472.63公克，驗餘總淨重約472.26公克，純質淨重約401.73公克，檢出第三級毒品愷他命成分。（偵卷三第99頁正反面） ②被告于雍憲如事實欄二所示意圖販賣而持有之第三級毒品。 2 于雍憲租屋處 白色晶體5包（含包裝袋5只） 3 毒品咖啡包505包（含包裝袋505只） ①A：褐色包裝503包，驗前總淨重約1,142.57公克，驗餘總淨重約1,141.21公克，純質淨重約57.12公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。（偵卷三第99頁反面至第100頁） ②B：粉紅色包裝2包，驗前總淨重約1.97公克，驗餘總淨重約1.23公克，純質淨重約0.27公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。（偵卷三第99頁反面） ③A部分為被告于雍憲如事實欄二所示意圖販賣而持有之第三級毒品；B部分為被告于雍憲如事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品。 4 于雍憲居所 iPhone行動電話（白色）、iPhone15ProMax行動電話各1具 被告于雍憲所有，供如事實欄一所示聯繫販賣第三級毒品所用之物。 5 現金77萬7,700元 有事實足以證明被告于雍憲所得支配之現金，係取自其他違法行為所得。 6 帳冊1本、分裝袋1批、電子磅秤1台、K盤2個、iPhone行動電話（黑色）2具 被告于雍憲所有，無證據證明與本案相關。 7 于雍憲租屋處 分裝袋1批、電子磅秤2台 被告于雍憲所有，供如事實欄二所示犯行所用之物。 8 租賃契約1份 被告于雍憲所有，無證據證明與本案相關。 9 鄭宇翔居所 iPhone行動電話（紅色）1具 被告鄭宇翔所有，供如事實欄一所示聯繫販賣第三級毒品所用之物。 10 iPhone行動電話（銀色）1具 被告鄭宇翔所有，無證據證明與本案相關。卷證代號對照表：
114年度訴字第174號卷 原審卷 113年度偵字第39304號卷 偵卷一 113年度偵字第61475號卷 偵卷二 114年度偵字第8757號卷 偵卷三 113年度他字第11560號卷 他卷