臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第5017號上 訴 人即 被 告 楊沛瑄選任辯護人 吳金棟律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第691號，中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵緝字第1237號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
其他上訴駁回(刑及不予宣告沒收部分)。
事 實
一、楊沛瑄（原名為楊子平）與徐詩瑩（所涉偽造文書案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度偵字第7736號不起訴處分確定）前係男女朋友關係，徐詩瑩於民國103年9月25日以惠安商行名義與萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富公司）簽立委託經營契約，約定自103年9月26日下午2時起至108年9月26日下午2時止，受萊爾富公司委託經營位於新竹市○區○○路000號1樓之「新竹埔頂門市」擔任店長，由徐詩瑩與楊沛瑄共同負責管理店內收銀結帳、結算當日營收，並於每日收款後將當日營收之款項匯至萊爾富公司指定之帳戶等業務，均為從事業務之人。詎楊沛瑄竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用收取款項之職務上之便，於附表所示之日期結算如附表所示之當日營收金額後，未依規定將當日營收金額存入萊爾富公司指定之國泰世華商業銀行帳戶內，而變易持有為所有之意思，將如附表差額欄所示短少金額合計新臺幣（下同）87萬8,891元（起訴書附表誤載為87萬8,991元，應予更正）均侵占入己。而楊沛瑄明知於104年11月2日當日實際至國泰世華商業銀行臨櫃匯款予萊爾富公司僅3萬7,900元，為圖掩飾短少存款之事實，竟基於行使變造私文書之犯意，擅自於存款後，將所取得之國泰世華商業銀行存款憑證（客戶收執聯）之存款金額「拾萬位」欄位填入「3」而變造該存款憑證，旋將之拍照，再將該照片圖檔透過通訊軟體LINE傳送予萊爾富公司而行使之，以此方式向萊爾富公司謊稱已於104年11月2日已存款33萬7,900元乙事。嗣經萊爾富公司發覺帳務有異，清查銀行明細發現金額短少，始悉上情。
二、案經萊爾富公司告訴臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告楊沛瑄（下稱被告）犯業務侵占罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）87萬8,891元宣告沒收、追徵。原審判決後，被告提起上訴，被告及其辯護人於本院審理時均表示僅就刑及沒收部分上訴（見本院卷第112至113頁），檢察官則未上訴，故本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決沒收及其裁量審酌事項是否妥適。關於被告所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分均非本院審理範圍，且均按照第一審判決書之認定及記載。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、法律適用：㈠被告行為後，刑法第336條第2項之規定雖於108年12月25日修
正公布，同年月00日生效，惟該次修正乃依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，及修正標點符號，以增加法律明確性，並未變動法律之實質內容，對被告亦無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有所變更，自毋庸為新舊法之比較適用，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡罪名部分：
核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪、同法第216條、第210條行使變造私文書罪。
1.吸收犯：被告將所取得之國泰世華商業銀行存款憑證（客戶收執聯）之存款金額「拾萬位」欄位填入「3」之行為，為變造私文書之階段行為，而變造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.接續犯：被告利用擔任萊爾富便利商店新竹埔頂店員工之業務上機會，在任職期間內如附表所示之時間陸續侵占基於業務上持有關係之營收款項，客觀上係於密切接近之時地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯。
3.被告所犯上開業務侵占罪及行使變造私文書罪，係出於侵占萊爾富超商新竹埔頂店營收款項之同一目的且行為局部同一，應認係以一行為觸犯上開數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之業務侵占罪處斷。公訴意旨認被告所犯各罪應數罪併罰，容有誤會，附此敘明。
㈢不予宣告沒收部分：
被告變造之國泰世華商業銀行存款憑證（客戶收執聯）1紙，雖屬被告所有因犯罪所生之物，並未扣案，距今時日已久，又無證據證明仍然存在，是該物之宣告沒收欠缺刑法上之重要性，為免執行沒收上之困難，不予宣告沒收或追徵。
二、撤銷原審判決關於犯罪所得沒收之理由：㈠被告上訴意旨略以：依臺灣士林地方法院106年度訴字第1345
號民事判決略以：惠安商行與萊爾富公司簽定委託經營契約，自104年10月17日至104年11月3日止，徐詩瑩共侵占原告萊爾富公司45萬3,768元，原判決與本判決同屬被告、涂詩瑩惠安商行與萊爾富公司之間委託經營契約，同一時期發生之「侵占營收款」事實，惟原判決認定業務侵占總額87萬8,891元，而臺灣士林地方法院判決主文所示45萬3,768元，徐詩瑩已賠償萊爾富公司，原判決此部分認定似有疑義云云(見本院卷第25、112頁)。㈡本院之認定：
1.依臺灣士林地方法院106年度訴字第1345號民事判決可知，該判決意旨略以：「參以系爭加盟契約第19條第3 項「乙方（即被告）應將加盟店每日之營業收入（含銷貨收入及其他經營收入）扣除必要費用（乙方須檢具合乎稅法規定之憑證）後，於當日依甲方指示悉數存入或匯寄至甲方（即原告）指定之金融機構帳戶內，但假日期間之營業收入，應於假日結束後之翌日10時前，依前揭規定存匯。」；第31條第2 項前段：「甲方就前項規定終止或解除契約時，乙方須支付甲方解約基本人力費用新台幣貳萬元（含稅）。」；第32條第
3 項「乙方…如有第31條第1 項所列重大違約事由之一者，應給付甲方新台幣陸拾萬元整之懲罰性違約金。甲方另得請求乙方賠償因此所受之一切損害。」；又被告(徐詩瑩)未匯回104年10月17日至同年月20日、同年月29日至同年11月3日營運收入計87萬8891元，違反系爭加盟契約第19條第3項約定，構成系爭加盟契約第31條第1 項第8款之重大違約事由，經原告於104年11月17日合法終止系爭加盟契約，則原告依系爭加盟契約前開約定，請求被告(徐詩瑩)返還累計短繳營收87萬8891元，並支付其解約人力費用2萬元，及賠償其懲罰性違約金，自屬有據」（見原審卷一第27頁、第347至352頁、本院卷第45至52頁）。
2.依此以觀，臺灣士林地方法院106年度訴字第1345號民事判決係針對當事人係萊爾富公司與徐詩瑩間之法律關係而為判決，本院經綜合該判決意旨之內容，可知其計算方式為：原告(萊爾富公司)得請求被告(徐詩瑩)給付之金額為120萬9485元（計算式：878891+20000+300000+7725+2799+70），扣除原告應支付被告之委任報酬15萬4499元、動產擔保利息1218元及履約保證金60萬元後，原告得請求被告(徐詩瑩)給付之金額為45萬3768元。故87萬8891元尚經「扣除」該民事事件中，原告應支付被告(徐詩瑩)之委任報酬15萬4499元、動產擔保利息1218元及履約保證金60萬元後，原告得請求被告(徐詩瑩)給付之金額為45萬3768元，由此足認臺灣士林地方法院106年度訴字第1345號民事判決係依該民事事件之法律關係，扣除原告應支付被告(徐詩瑩)之委任報酬15萬4499元、動產擔保利息1218元及履約保證金60萬元後，該最後給付之金額始為45萬3768元。而徐詩瑩已代被告墊付其犯罪不法所得予萊爾富公司乙節，亦有萊爾富公司112年12月21日刑事陳報狀在卷可稽(見原審卷第27頁)，則徐詩瑩係以第三人清償之方式，代替被告返還其犯罪不法所得予萊爾富公司，已難謂被告仍獲有犯罪不法所得。況且，原審沒收之金額，尚經扣除被告(徐詩瑩)之委任報酬15萬4499元、動產擔保利息1218元及履約保證金60萬元等款項，至於徐詩瑩於清償上開款項後，倘另有其他損害賠償，自得另循民事法律關係代位萊爾富公司向被告求償。故徐詩瑩既已代替被告返還犯罪不法所得予萊爾富公司，對萊爾富公司而言，被告自已無自萊爾富公司取得犯罪不當利得而保有之問題，此情業經本院前開認定，則被告上訴意旨以原審應扣除該民事事件之被告(徐詩瑩)已代替被告將其犯罪不法所得給付萊爾富公司之金額，自不得再對被告諭知沒收等節，本院經核為有理由。從而，原審以被告所侵占之款項為87萬8,891元(詳附表)，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收並諭知追徵其價額等節，其認定容有違誤之處。
3.準此以觀，被告上訴意旨以原審沒收「被告侵占之款項87萬8,891元」並諭知追徵價額不當乙節，經核為有理由，已如前述，自應由本院依法就該部分予以撤銷。至於被告上訴意旨請求傳喚徐詩瑩以證明上開45萬3768元部分業經徐詩瑩向萊爾富公司賠償完畢乙節(見本院卷第27至28、118至119頁)，經查徐詩瑩已代被告墊付其犯罪不法所得予萊爾富公司等情，有萊爾富公司112年12月21日刑事陳報狀在卷可稽(見原審卷第27頁)，故對上開同一事實部分既已有證據足以證明，自無再重覆調查之必要。
三、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本院審理結果，認原審判決就量刑部分，業已說明審酌：被告不思循正當途徑獲取財物，因缺錢花用，竟利用職務之便，將經手之營收款項侵占入己，致生損害於告訴人，所為實有不該。惟念及被告犯後於本院審理時已坦承犯行，參以其犯罪動機、目的、手段、情節，暨其自述為大學肄業、學習企業管理、目前在工程公司工作，每月薪水約4萬多，住在公司宿舍，目前無需扶養之人等、與父母已未曾聯絡、罹有精神疾病就醫治療中等一切情狀，就其所犯業務侵占罪，量處有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準，原審判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，應予維持。
四、駁回上訴部分：㈠被告上訴意旨略以：被告有躁鬱症及注意力不足過動症、衝
動控制不佳，請求從輕量刑，關於刑之部分請求減輕；另原審應適用而未適用緩刑宣告，自屬判決違背法令云云(見本院卷第27、112、113、122頁)。
㈡本院之認定：
1.經查，被告上訴意旨以原審量刑過重，請求減刑云云，然本院經核並無量刑基礎變更之情事。被告上訴意旨雖主張其有躁鬱症及注意力不足過動症、衝動控制不佳等情，然查，卷內固有新竹馬偕紀念醫院、臺北醫學大學附設醫院診斷被告罹患「失憶症」、「注意力不足過動症、有焦慮的適應障礙症及疑似亞斯伯格症候群」之診斷證明書（見原審卷一第85、354頁）。依上開診斷證明書之開立日期分別為112年11月10日、114年2月27日，診斷證明書雖記載被告各於112年11月10日、於113年10月11日、113年11月4日、113年12月30日、114年2月27日至上開醫院門診就診，被告就診日期均係發生於本案案發之後許久，上開診斷證明書本難以遽為其於行為時已罹患相關精神疾病應予減刑之佐證，被告上訴意旨猶執前詞置辯，委無足取。是以，原審既已就被告之犯行，詳加論述其據以量刑之基礎，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權之情形，復無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在，本院經核原審所為上開量刑，於法俱無不合，並無被告上訴意旨所指量刑過重之情事。
2.按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。本院經核被告所為顯值非難，倘以此遽以宣告緩刑，則刑罰維持社會秩序及嚴懲犯罪行為人之刑事制裁之目的將無法實現，其結果將造成刑罰制裁之形式化，顯有未當。毋寧，被告是否確有悔悟之心、犯後態度是否真摯懇切、有無回復被害人遭侵害法益之原狀、被告所侵害法益之性質是否為個人法益或社會法益、若為社會法益，其所造成對社會法益侵害之程度為何等節，始為宣告緩刑時應一併予以考量之條件。至於是否宣告緩刑，本屬法院綜合一切情狀所為之裁量權限，並非如被告上訴意旨所載原審應宣告而未宣告緩刑即屬判決違背法令。是以，原審未予宣告緩刑，並非原審判決是否違誤或不當之問題。本院經衡酌再三，考量被告前開犯行、犯後態度及所侵害之法益性質等節，依本案之客觀情狀綜合以觀，並無以暫不執行為適當之客觀情況，爰不對其宣告緩刑。
3.又被告上訴意旨雖稱就刑及沒收部分上訴，然其於本院審理時，僅針對原審判決關於87萬8,891元沒收之部分而為論述(見本院卷第122頁)，卻未論及原審判決關於變造之國泰世華商業銀行存款憑證（客戶收執聯）1紙不予宣告沒收或追徵之部分，本院經核原審就該部分之認定，於法亦無違誤或不當，且對被告有利，自應予維持。
4.綜上，被告上訴意旨以原審量刑過重(含不予宣告沒收部分)及請求宣告緩刑乙節，經核要非可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表（元/新臺幣）：
編號 日期 當日營收金額 實際存入金額 差額 1 104年10月17日 10萬1,626元 0元 短少10萬1,626元 2 104年10月18日 12萬3,657元 0元 短少12萬3,657元 3 104年10月19日 7萬121元 0元 短少7萬121元 4 104年10月20日 11萬8,283元 0元 短少11萬8,283元 5 104年10月21日 16萬7,810元 19萬3,810元 多匯2萬6,000元 6 104年10月29日 8萬9,495元 9萬2,182元 多匯2,687元 7 104年10月30日 19萬2,870元 17萬4,000元 短少1萬8,870元 8 104年10月31日 12萬7,157元 0 短少12萬7,157元 9 104年11月01日 9萬8,910元 0 短少9萬8,910元 10 104年11月02日 14萬8,856元 3萬7,900元 短少11萬956元 11 104年11月03日 13萬9,651元 1,653元 短少13萬7,998元 合計 短少87萬8,891元