臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5048號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭進德
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第549號，中華民國114年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第8949、8950、14902、14903、14904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭進德之刑及定執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，郭進德各處如附表本院宣告刑欄所示之刑。附表編號1至3部分，應執行有期徒刑伍年。
其他上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分：
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告郭進德提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第338、386至387頁），依前揭說明，關於被告有罪部分，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑2年6月
確定，於民國108年6月18日假釋付保護管束，於108年12月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第103至150頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科均為單純施用毒品案件，乃自戕健康之疾患型犯罪，與本案販賣毒品、轉讓禁藥罪之本質未盡相同，復有相當時間間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈡被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥，於偵查及歷次審判均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。該條規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號、111年度台上字第123號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在藉由鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，而販賣、轉讓、持有、施用毒品者供述毒品來源，所指來源事實胥皆過往，相關事證重現不易，行為人於所指毒品來源之刑事案件中，所為陳述是否得獲補強，將因該毒品來源自白犯罪與否、自白範圍與個案犯罪證據之蒐集及調查結果而異，倘行為人已供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，因而查獲該正犯或共犯暨所指毒品來源其事，即應認已合於減刑之要件，當不以供述毒品來源之全部犯罪事實均經起訴或法院判決有罪為必要。
⒉被告於113年6月18日警詢時供稱其販賣、轉讓甲基安非他命
之毒品來源為「小辣椒」，並具體指認「小辣椒」為謝緣誼（臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第14903號偵查卷宗【下稱14903偵卷，以下偵查卷宗代稱均同】第11、25至26、32至34頁），復於檢察官訊問時為相同指證（8949偵卷㈡第57頁），經臺中市政府警察局第三分局報請檢察官指揮偵辦，由臺灣新竹地方檢察署檢察官援引被告之證述為證據方法，以113年度偵字第12844號提起公訴，有臺灣新竹地方檢察署113年12月4日竹檢云捷113偵8949字第1139050645號函暨前開起訴書在卷足稽（原審113年度訴字第549號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第175至181、221、457頁），可見被告並非憑空杜撰，檢察官雖僅就謝緣誼於113年6月1日販賣甲基安非他命予被告一次之犯罪事實提起公訴，此乃受限謝緣誼供述內容及該案僅存113年6月1日Facetime聯絡紀錄可供調查所致。矧諸毒品危害防制條例第17條第1項明定行為人「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，並未以行為人供述全部毒品來源及限定所指來源其事經起訴或有罪判決確定為要件，自非得以被告於本案販賣、轉讓甲基安非他命之行為時間早於其毒品來源謝緣誼被訴販賣毒品時間，認無該條規定之適用。被告就本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，既已向警員、檢察官供述毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲謝緣誼及所指其事，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。惟斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不得免除其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，具有高度成癮性，其持有、流通危害國人身心健康及社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告誘於厚利，無視法令禁制恣為販賣，於本案販賣甲基安非他命之數量非微，助長毒品流通與氾濫，對社會治安造成嚴重危害，其主觀惡性與犯罪情節絕非輕微，客觀上實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，至於藥事法第83條第1項轉讓禁藥則非重罪，於法定刑內酌量科刑並無過重之虞，均非得依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品罪（共三罪）、轉讓禁藥罪（
一罪），事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟被告販賣、轉讓甲基安非他命，業已供述其毒品來源因而查獲，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，難謂妥適。從而，被告就有罪部分上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告有罪之科刑部分撤銷，其定執行刑部分失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為第
二級毒品，復經列管為禁藥，其成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，嚴重損害國民身心健康，竟仍無視法律禁令恣為販賣、轉讓，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，各次販賣、轉讓甲基安非他命之數量，及於本院審理時自承之智識程度、工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第402頁），暨被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項（附表本院宣告刑欄）所示之刑，資為懲儆。復斟酌被告於本案販賣毒品之對象共有三人，犯罪時間均在113年4月至5月間，持續時間非長，犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，各次犯行與被告前案紀錄之關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部、外部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於113年5月9日，在新竹市○區○道路○段000巷00弄0號陳蔡培住處外，以新臺幣（下同）5000元之對價販賣海洛因0.8公克予陳蔡培。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有販賣第一級毒品犯行，係以被告之供述、證人陳蔡培、陳艾蘋之證述，及監視錄影畫面翻拍照片、臺灣新竹地方法院搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，為主要論據。訊據被告堅詞否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：我於113年5月9日前往陳蔡培住處，是要向他收取前一日（5月8日）販賣甲基安非他命的欠款，並未販賣海洛因給他等語。經查：
㈠被告於113年5月9日22時46分許，偕女友陳艾蘋前往新竹市○
區○道路○段000巷00弄0號陳蔡培住處，迄同日23時27分許離去之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供述在卷（14903偵卷第14至15頁、8949偵卷㈡第55至57、64至66頁、原審卷㈠第198至199頁），此部分核與證人陳蔡培（14903偵卷第127至133頁、2204他卷第66至67頁、原審卷㈡第45至54頁）、陳艾蘋（8949偵卷㈠第42至52頁、8949偵卷㈡第53至54頁）證述之情節大致相符，且有陳蔡培住處附近之113年5月9日監視錄影畫面翻拍照片附卷可資佐證（14903偵卷第151至153頁），此情首堪認定。
㈡證人陳蔡培於警詢、檢察官訊問時雖證稱：我曾經看過郭進
德施用海洛因，向他要來吃，一段時間後，我覺得不好意思，就用0.4公克2500元的對價跟他買，113年6月17日我被警方查扣的海洛因是我於113年5月9日向郭進德購買，我用LINE與郭進德聯繫，郭進德於當天22時許開車載陳艾蘋來我家，我以5000元向他購買1/4錢（0.8公克）海洛因，當時陳艾蘋也在旁邊，郭進德一進門就說他沒空、不能待太久，直接把分裝好的海洛因從包包拿出來給我，我當場把錢交給他等語（14903偵卷第127至133頁、2204他卷第66至67頁）。然於原審審理交互詰問時即改稱：我跟郭進德本來是好朋友，郭進德曾經請我吃海洛因，但他的東西不好，所以我沒有跟他買，113年5月8日我向郭進德購買甲基安非他命18公克，還差他5000元，我說過幾天再給他，結果他第二天（5月9日）就來跟我收，我沒錢給他、被他罵得很難聽，我面子掛不住，雙方鬧得不愉快，我於113年6月17日為警查扣的海洛因其實是我後來向「阿原」購買，不是向郭進德買的，當天警察提到在查「空德」即郭進德的案件，要我指認他，我知道郭進德有在施用海洛因，一定會有海洛因毒品，就順勢指認他，郭進德沒有在用大麻，所以大麻的部分我就沒有說是他等語（原審卷㈡第45至54頁），其前後說詞不同，已難遽信為真。
㈢被告為警查獲後，於警詢之初即坦承於113年5月8日以1萬300
0元販賣甲基安非他命18公克予陳蔡培之事實，並於歷次偵審程序一致供稱：李信賢、陳蔡培、林志信都是我的藥腳，我只有賣甲基安非他命，沒有賣海洛因，113年5月8日這次交易陳蔡培只有給我8000元，5月9日我是去他家跟他收剩下的5000元等語（14903偵卷第14至15頁、8949偵卷㈡第55至57、64至66頁、原審卷㈠第198至199頁），此情不僅與證人陳蔡培於原審審理時證述內容吻合，且被告與陳艾蘋於113年6月17日13時40分許，在新竹縣○○鎮○○路○段000號6樓為警執行搜索，繼而同時予以逮捕（14903偵卷第42至44頁、8949偵卷㈠第57至60頁），衡情應無機會相互勾串，而證人陳艾蘋於警詢時亦證稱：陳蔡培是我弟弟的員工，他是郭進德的藥腳，113年5月8日、5月9日我都有跟郭進德去陳蔡培住處，5月8日陳蔡培有用1萬3000元向郭進德購買18公克的甲基安非他命，5月9日這天我不知道有陳蔡培所說向郭進德購買海洛因這件事，郭進德是賣甲基安非他命，他沒有在賣海洛因等語（8949偵卷㈠第42至43頁），證人陳艾蘋於第一時間即就被告於113年5月8日販賣甲基安非他命予陳蔡培之行為坦白陳述，並未刻意迴護，可見立場中肯，其於113年5月9日與被告同往陳蔡培住處，在場並未見聞陳蔡培向被告購買海洛因，被告否認此部分犯行，即非全然無據。
㈣再者，陳蔡培於113年6月17日為警查扣海洛因2包，經警方秤
重各為0.64、0.37公克（14903偵卷第128至129頁），合計重量為1.01公克，復據證人陳蔡培於警詢及原審審理時具結證稱：我有施用海洛因、甲基安非他命、大麻，海洛因、甲基安非他命幾乎每天都用，海洛因一天捲3枝香菸吸食，每次0.1公克等語（14903偵卷第129頁、原審卷㈡第45至54頁），所稱施用毒品頻率、數量尚不違常，準以此言，陳蔡培於113年6月17日為警查扣之海洛因已逾所指向被告購買之數量
0.8公克，計算日常使用耗損，實不可能係於113年5月9日向被告購得，其於警詢、檢察官訊問時所指情節，即不符實。
四、綜上，檢察官所指被告於113年5月9日販賣第一級毒品海洛因予陳蔡培之犯罪事實，既經證人陳艾蘋為有利被告之反證，證人陳蔡培證詞又有前開重大瑕疵可指，無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告原則，應就此部分為被告無罪之判決，以昭審慎。
五、維持原判決之理由：㈠原審同此認定，以被告被訴販賣第一級毒品海洛因予陳蔡培之犯行不能證明，為被告無罪之諭知，核無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告坦承販賣甲基安非他命予陳蔡培
，於最初警詢、偵查中均未提及陳蔡培欠款5000元，直至法院羈押訊問始執以為辯，藉此合理化於113年5月9日前往陳蔡培住處之舉，而證人陳蔡培於原審審理時雖附和其詞，並改稱因5月8日購買甲基安非他命欠款5000元，於5月9日遭被告索討有所齟齬，始指認其海洛因來源為被告，然證人陳蔡培於警詢、偵查中並未就扣案大麻部分一併指認被告，顯不合理，觀諸證人陳蔡陪於警詢時所為陳述對被告利弊互見，尚無漫事指認之情，應較為可信。又證人陳艾蘋於警詢時證稱被告向馮志明購買海洛因、甲基安非他命販賣予其他藥腳補貼開銷，被告亦坦承於113年5月2日向綽號「白D」之人以3萬3000元之對價購買海洛因18公克之事實，自可得於113年5月9日售予陳蔡培，被告復坦承於113年5月9日曾在陳蔡培住處捲海洛因香菸施用，可見被告當日前往上址確實攜有海洛因。以上事證足資證明被告販賣第一級毒品海洛因予陳蔡培，原審遽為被告無罪之判決，恐有違誤。
㈢經查：
⒈證人陳蔡培於警詢、偵查中證述於113年6月17日為警查扣之
海洛因係於113年5月9日向被告購得，其數量明顯不合，與陳蔡培自承施用毒品之頻率、用量有所扞格，已有重大瑕疵，同在現場之證人陳艾蘋更未見聞被告有販賣海洛因之行為，而陳蔡培就其於警詢時指認被告販賣海洛因、甲基安非他命，未一併指認其為大麻來源，已釋明係因知悉被告無施用大麻習慣之故（原審卷㈡第51頁），與被告於113年6月17日為警執行搜索確未扣得大麻之事實，不謀而合（14903偵卷第42至47頁），檢察官仍以前揭情詞主張證人陳蔡培於警詢、偵查中之證詞較為可信，尚乏所據。
⒉被告固自稱於113年5月2日向綽號「白D」之何春枝以3萬3000
元之對價購買海洛因18公克，然證人何春枝於警詢、偵查中明確證稱：卷內113年5月2日21時22分新竹市○區○○路○段0號監視錄影畫面中，我開AYF-3251號汽車（懸掛BPQ-6581號車牌），與郭進德開車牌000-0000號車輛會合，楊文朝的車停在我後面，當時我與楊文朝合資2至3萬元向郭進德購買甲基安非他命1兩，不是我賣海洛因給他，郭進德說當天見面是向我購買半兩海洛因，與事實不符（8949偵卷㈡第110至113、114至115），被告此部分供述與證人何春枝之證詞相左，無從信實。
⒊被告雖持有海洛因於113年6月17日為警查扣，惟被告與同居
女友陳艾蘋均有施用海洛因之習，此經被告供述在卷，證人陳艾蘋亦證稱：我與郭進德是男女朋友，我有在施用海洛因、甲基安非他命，毒品都是郭進德買回來的等語（8949偵卷㈠第42至43頁、8949偵卷㈡第53至54頁），復經警方於被告住處扣得施用海洛因工具之注射針筒，則被告持有海洛因實有可能係供自己與陳艾蘋施用，無從據此認定被告有販賣海洛因之行為。至檢察官援引證人陳艾蘋於警詢時之證詞，主張被告購入海洛因、甲基安非他命售予藥腳補貼開銷，然證人陳艾蘋於警詢之初即已證稱被告僅有販賣甲基安非他命之行為，並未販賣海洛因（8949偵卷㈠第42至43頁），檢察官上開所指，容有誤會。
㈣綜上，本案依檢察官所提事證，尚不足使所指被告販賣第一
級毒品海洛因予陳蔡培之犯罪事實達於無所懷疑而得確信為真實之程度，自不得以上開罪名相繩。檢察官就此部分上訴指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官李昕諭提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原判決認定犯罪事實 原判決主文（罪刑部分，沒收略） 本院宣告刑 1 原判決附表二編號1 郭進德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年。 郭進德處有期徒刑肆年陸月。 2 原判決附表二編號2 郭進德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年伍月。 郭進德處有期徒刑參年。 3 原判決附表二編號3 郭進德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 郭進德處有期徒刑貳年貳月。 4 原判決附表二編號4 郭進德犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 郭進德處有期徒刑參月。