臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5056號上 訴 人即 被 告 莊傑斐選任辯護人 游儒倡律師上 訴 人即 被 告 張聖謙選任辯護人 劉致欽律師
丁昱仁律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第333號，中華民國114年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第7609號、112年度偵字第2491號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於張聖謙犯附表編號2之刑的部分撤銷。
張聖謙上開撤銷部分，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍原審判決後，上訴人即被告莊傑斐、張聖謙不服原判決提起上訴，於本院審理時均明示僅就量刑部分（含定應執行刑）提起上訴，對於原判決認定犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍內，此有本院審判筆錄在卷可參（見本院卷第187頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（含定應執行刑），不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、被告莊傑斐上訴理由略以：我承認犯罪，因是第一次辦理大型公務採購，導致後續驗收發生錯誤，請從輕量刑並給予緩刑，給我自新機會。辯護人則為被告莊傑斐辯護稱：本案民國106年大型燈會係宜蘭縣政府第一次辦理，燈飾範圍橫跨宜蘭線全境，承辦公務員無法做到實際查驗，上面長官沒有一人指出用工程採購辦理實際會有問題，因採用錯誤採購態樣驗收方式，無法實地驗收，導致驗收紀錄登錄不實，被告莊傑斐只是基層公務員，只有他一個承辦人，其於107年3月5日燈會結束上簽辦理驗收時燈飾還在，但翌日長官即表示要拆，全縣燈飾廠商要回收，不可能擺著幾個月或一個一個點收，故原判決認定本案由被告莊傑斐主導有誤，被告畢業於中原大學土木研究所，99年初任公職即令其承辦採購業務，因不了解採購出事被判刑，緩刑期滿未經撤銷，107年又遇本案，公職生涯就此二案官司纏身，毀了人生精華期，且被告莊傑斐需扶養2名幼子及失能父親，懇請審酌上情，避免因一時之過錯令被告莊傑斐入監服刑，給予附條件緩刑之宣告等語。
三、被告張聖謙上訴理由略以：我承認犯罪，請從輕量刑並給予緩刑。辯護人則為被告張聖謙辯護稱：本案業務是公司股東之一李昇達承接處理，被告張聖謙因係公司負責人，所以在估驗單廠商欄簽名，係為了領款而被動配合簽名，但不論找錢佩儀或決定投標金額、製作投標文件，被告張聖謙都沒有參與，其參與程度比較輕微，但原判決所量處刑度反較參與程度高之被告莊傑斐、李新淵為高，量刑輕重失衡，悖於罪刑相當原則；況被告張聖謙在原審準備程序前4個月即承認犯行，原審認為係在審理時才坦承犯行有誤，且原判決逕以被告張聖謙「飾詞否認犯罪」為其不利量刑之依憑，已違背最高法院97年度台上字第6725號判決闡釋之法院不得因被告否認或抗辯即予負面評價之見解；再共同實行使公務員登載不實公文書之犯行，並無刑法第31條第1項前段以正犯論之適用，應限定在行為人共同行使公務員登載不實公文書之情形，不應及於行為人尚有共同登載不實公文書之低度行為之情形，且無論係實質上一罪、法規競合或想像競合之情形，均應適用輕罪關於減輕其刑之規範，原判決就被告張聖謙所犯犯罪事實一㈡，未依刑法第31條第1項規定對減輕其刑或列為從輕量刑之因子、未適用刑法第59條酌減其刑，均有未合；復被告張聖謙在110年後或被起訴之任何案件偵審期間均未有不法行為，特別預防已經達到矯正效果，原審未諭知緩刑過於恣意，違反無罪推定之法治國家原則，請考量上情給予緩刑，被告張聖謙願以附條件給付公庫相當金額等語。
四、本院之判斷
(一)被告張聖謙不適用刑法第31條第1項規定減輕其刑之理由⒈刑法第213條之公務員登載不實公文書罪，固屬因公務員之身
分關係而成立之罪，惟同法第216條、第213條之「行使」公務員登載不實公文書罪之成立，並不以行為人具有公務員身分為必要。是以無公務員身分者與具有公務員身分者共同實行「行使公務員登載不實公文書」之犯行，係依刑法第28條規定成立共同正犯，並無刑法第31條第1項前段「以正犯論」規定之適用。又既無刑法第31條第1項前段規定之適用，即無依同條項但書規定減輕其刑之餘地（最高法院91年度台上字第6877號、107年度台上字第3250號判決意旨參照）。
⒉被告張聖謙雖非公務員，惟因行使公務員登載不實文書罪之
成立，並不以具有公務員身分為必要，是其與被告莊傑斐、同案被告李新淵就原判決犯罪事實一㈡犯行，成立共同正犯，毋庸援引刑法第31條第1項之規定，已據原判決敘明在卷，自無依同條項但書規定減輕其刑之餘地。辯護人主張此部分應適用刑法第31條第1項減輕其刑或列為從輕量刑因子云云，容有誤會。
(二)被告張聖謙就附表編號2所示原判決犯罪事實一㈡犯行適用刑法第59條規定減輕其刑之理由犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。再刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告張聖謙雖在不實之「107年7月27日宜蘭縣政府估驗紀錄」上「廠商代表」欄位簽名，以表示同意被告莊傑斐在上開估驗紀錄上繕打「經會同主驗員、廠商於現場辦理估驗」等文字及勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之虛偽不實內容，而由被告莊傑斐持向宜蘭縣政府主計處核撥經費人員請款，有共同行使公務員登載不實文書之犯行，然被告張聖謙為將藝燈光音響股份有限公司（下稱將藝公司）負責人，將藝公司得標蘭陽溪溪南部分「106年度宜蘭縣節慶氛圍營造(燈飾)工程」採購案，於工程履約竣工且拆除完畢撤場後，因承辦人員即被告莊傑斐延誤請款，為取得將藝公司實際施作工程而正當應得之工程款，必須配合被告莊傑斐完成上開估驗紀錄以利取得工程款項，始為本案之犯罪動機，其犯罪難謂無特殊之原因及環境，而被告張聖謙犯後雖於原審準備程序否認犯罪（見原審卷一第393頁），然嗣即具狀並於原審審理中坦承犯行（見原審卷三第491頁、原審卷四第129至130頁），堪認能面對己過而有悔悟之心，況參諸本案犯罪情節，被告張聖謙固有與被告莊傑斐共同犯公務員登載不實文書之行為，本得依刑法第31條第1項但書規定予以減輕之，然如前述，其後因被告張聖謙與被告莊傑斐共同行使公務員登載不實文書，並不以具有公務員身分為必要，其偽造行為為行使所吸收，無從適用刑法第31條第1項但書規定予以減輕，而若處以行使公務員登載不實文書罪之最低本刑即有期徒刑1年，顯有情輕法重之情，爰就被告張聖謙所犯原判決犯罪事實一㈡部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。
(三)被告莊傑斐不適用刑法第59條酌減其刑之理由⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始
得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
⒉審酌本案情節認本採購案並非無法進行實地驗收、辦理契約
變更，被告莊傑斐實有機會選擇不為本案犯行，其於本案前已因在新北市新店區公所擔任技士從事公職時，怠忽職守，涉犯行使公務員登載不實文書罪經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，有法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院107年度審簡字第2023號判決在卷可查，被告莊傑斐仍不知警惕，再於該案偵辦期間為本案3次犯行，依現有卷證資料，難認被告莊傑斐存在特殊之原因與環境，而導致其犯罪，故被告莊傑斐之犯罪情狀在客觀上要難引起一般人同情，並無足堪憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
(四)撤銷改判部分（原判決關於被告張聖謙共同犯行使公務員登載不實文書罪之刑之部分）⒈原審審理後，認被告張聖謙共同犯行使公務員登載不實文書
罪事證明確而予以科刑，固非無見。然刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，以為科刑輕重之標準。法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，就其犯行為充分合理評價。如共同正犯間情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，分別適度量處。查被告張聖謙於原判決犯罪事實一㈡之犯行，係配合於被告莊傑斐製作之前開估驗紀錄上「廠商代表」欄位簽名，且與實際製作該估驗紀錄之被告莊傑斐相較，被告張聖謙對於促成犯罪結果之實現與支配力顯然低於被告莊傑斐，是被告張聖謙與莊傑斐、李新淵等共犯間對於犯罪實現及支配力等犯罪情節應為適當比較，妥適評價，被告張聖謙之可非難性程度顯不宜等同於被告莊傑斐，原判決疏未審酌及此，此部分所為之量刑竟重於主導犯行之被告莊傑斐，自嫌過重，難謂妥適。被告張聖謙提起上訴主張此部分應適用刑法第31條第1項規定減輕其刑，雖無理由，然指摘此部分原審量刑失衡、未適用刑法第59條減輕其刑，為有理由，原判決關於此部分刑之部分無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告張聖謙明知莊傑斐身為公務員，承辦本採購案，
就採購流程理應依法為之，竟便宜行事而配合被告莊傑斐以違法手段行使公務員不實登載文書，影響宜蘭縣政府對於政府採購案管理及預算、經費核銷之正確性，危害非輕，然衡其行為動機係因承辦公務員即被告莊傑斐延誤請款，被告張聖謙為求取得將藝公司之工程款始共同犯之，其犯罪情節及主觀惡性尚輕，其雖於原審準備程序否認此部分犯行，然嗣後坦承犯罪，犯後態度尚屬良好，復考量其於本案前無故意犯罪經法院判刑之紀錄（見本院卷第147至150頁），自陳專科畢業之智識程度，畢業後在宏銘舞台公司幫忙，後與股東合開將藝公司，從事活動性質之統包活動，月入新臺幣88,000元，與擔任將藝公司會計之太太共同照顧家中父母與小孩，親子關係很好、小孩發展狀況正常，身體健康（見本院卷第203頁），與檢察官、被告張聖謙、辯護人量刑意見等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
(五)駁回上訴部分（附表編號1至3所示原判決關於被告莊傑斐各罪之刑之部分與附表編號4所示原判決關於被告張聖謙以詐術使開標發生不正確結果罪之刑之部分）量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決以被告莊傑斐共同犯行使公務員登載不實文書罪（3罪）、被告張聖謙共同以詐術使開標發生不正確結果罪，均事證明確，並說明就被告莊傑斐所犯各罪不適用刑法第59條規定之理由，審酌被告莊傑斐為宜蘭縣政府工旅處觀光行銷科科員，辦理政府採購案業務，本應恪遵職守、戮力從公，竟為掩飾其怠忽職守未確實依照政府採購法相關規定辦理採購案估驗、驗收工作，經廠商多次催促撥款，為順利核銷本採購案經費，竟以前開方式行使不實登載文書，使國庫無端支付公帑，影響宜蘭縣政府對於政府採購案管理及預算、經費核銷之正確性，惟念及被告莊傑斐終能坦承犯行之犯後態度、手段、情節、造成之危害，兼衡被告莊傑斐之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可查，暨其於原審審理時自述中原大學土木工程碩士之智識程度、現為新北市蘆洲區公所技士，要扶養父親、姐姐、2個小孩（國中2年級、小學4年級），經濟狀況不佳，父親發生車禍失能要人照顧等一切情狀；被告張聖謙為將藝公司代表人，明知政府採購法之制定目的在於建立公平、公正、公開之政府採購程序，藉由市場競爭確保採購品質，獲取採購效益最大化，竟為圖自己之利益而為上開行為，造成廠商間之競爭假象，使政府採購上開目的無法落實，對政府採購產生不良影響，行為實有不該，且犯後猶飾詞否認犯行，至原審審判時方坦承有違反政府採購法犯行之犯後態度，並參酌其素行、犯罪之動機、目的及手段，兼衡被告張聖謙於原審審理時自述專科畢業之智識程度，現為宏銘棚架舞台企業負責人，家裡有父母、太太、2個小孩（小學5年級、國中1年級），經濟狀況普通等一切情狀，分別量處被告莊傑斐如附表編號1至3、被告張聖謙如附表編號4「原審宣告刑」欄所示之刑，並就被告張聖謙此部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告莊傑斐部分定其應執行刑，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被告莊傑斐、張聖謙上訴理由之犯罪情節、犯後態度、家庭生活狀況等情，是原審所審酌之量刑事由並無實質變動，難認原判決就此部分所處之宣告刑有何被告莊傑斐、張聖謙所指量刑過重之情事。另被告莊傑斐上訴以其首次承辦大型公務採購，誤用錯誤採購態樣，無法實地驗收，導致驗收紀錄不實，其並非本案主導，而請求從輕量刑云云。然被告莊傑斐為本採購案之承辦人員，負責估驗、驗收、結算、計價及請款，縱如辯護人所言其曾接獲長官即刻拆除燈飾之指示，亦應據實向長官表示實際上驗收之困難，卻逕以行使不實登載文書之方式掩飾其工作上懈怠之結果，並否認主導本案，難認可採。是被告莊傑斐、張聖謙上訴請求從輕量刑，均無理由。
(六)不予緩刑宣告之理由⒈法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為
適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項（最高法院112年度台上字第818號判決意旨參照）。
⒉被告莊傑斐前於101年間因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方
法院以107年度審簡字第2023號判處有期徒刑1年8月、1年8月、1年8月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應於緩刑期間內每年各向公庫支付20萬元確定（下稱前案），於112年11月19日緩刑期滿未經撤銷，該刑之宣告失其效力，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第145至146頁）。觀被告莊傑斐前案係怠未續辦相關招標、開工、函報完工及驗收後核銷等事宜，與本案延宕驗收情節相仿，顯然被告莊傑斐擔任公務員，對其承辦之招標工程案件，前後均有相同怠忽職守之情形，由其於前案偵辦期間，再為本案相同罪質犯行，犯罪手段相似，顯然其非能戒慎行止，難認其無再犯之虞，本院衡酌上情及全案情節，認不宜對被告莊傑斐為緩刑之宣告，是被告莊傑斐請求為附條件緩刑之宣告，無從准許。
⒊被告張聖謙雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
法院前案紀錄表在卷可查，然被告張聖謙於107年觸犯本案，經檢察官於113年4月25日提起公訴繫屬原審後，又因違反貪污治罪條例、商業會計法及偽造文書等案件，經檢察官於113年6月25日提起公訴，現由原審法院以113年度訴字第529號案件審理中，有法院前案紀錄表可參（見本院卷第147頁），足認被告張聖謙並非偶觸法網，難認其無再犯之虞，本院斟酌上情及全案情節，認不宜就被告張聖謙為緩刑之宣告。被告張聖謙提起上訴請求為附條件緩刑宣告，亦無從准許。
五、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，作成本判決。
六、本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官羅嘉薇於本案實行公訴。中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 114 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
附表：
編號 行為人 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院主文 1 莊傑斐 原判決犯罪事實一㈠ 共同犯行使公務員登載不實文書罪 有期徒刑壹年貳月 上訴駁回 2 莊傑斐 原判決犯罪事實一㈡ 共同犯行使公務員登載不實文書罪 有期徒刑壹年 上訴駁回 張聖謙 共同犯行使公務員登載不實文書罪 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑陸月 3 莊傑斐 原判決犯罪事實一㈢ 共同犯行使公務員登載不實文書罪 有期徒刑壹年貳月 上訴駁回 4 張聖謙 原判決犯罪事實二 共同犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪 有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 上訴駁回