臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5079號上 訴 人即 被 告 李明偉選任辯護人 林明賢律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 李怡君指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第870號，中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第35913號、第43689號、第44059號、第44663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處上訴人即被告李明偉、李怡君（以下除特別指明姓名外，合稱為被告2人）均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。茲被告2人提起第二審上訴，渠等於本院審理程序中，均當庭表明僅針對量刑上訴（見本院卷第249頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、駁回上訴之理由：
（一）李明偉上訴意旨略以：其有供出上游，希望依據毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，並審酌適用刑法第59條之規定酌減其刑，另從輕量刑云云；李怡君上訴意旨略以：希望依據毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，並審酌適用刑法第59條之規定酌減其刑，另從輕量刑，且不依照累犯加重云云。
（二）按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照），且事實審法院於酌定應執行刑之量定，如未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370條第2、3項所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院113年度台抗字第388號裁定意旨參照）。經查：
1.被告2人本案犯行均構成累犯，均應加重其刑：
（1）李明偉前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以105年度審訴字第1468號判決判處有期徒刑6月、10月，嗣經本院以105年度上訴字第3208號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1908號判決判處有期徒刑6月、10月，嗣經本院以106年度上訴字第1655號判決駁回上訴確定；③竊盜案件，經原審法院以106年度簡上字第1058號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以107年度上易字第1372號判決上訴駁回確定；④施用毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第227號判決判處有期徒刑9月、5月，嗣經本院以107年度上訴字第2172號判決駁回上訴確定；⑤施用毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第767號判決有期徒刑1年，嗣經本院以107年度上訴字第565號判決上訴駁回，復經最高法院以107年度台上字第3933號判決上訴駁回確定，上開①至⑤案件，經原審法院以108年度聲字第471號裁定應執行有期徒刑2年6月、1年9月確定，並接續執行，嗣經原審法院以109年度聲字第4874號裁定假釋中付保護管束而於110年1月12日假釋出監，後其假釋經撤銷而入監執行殘刑8月11日，嗣於111年10月16日執行期滿等情，有李明偉之法院前案紀錄表、法院在監在押列表、臺灣新北地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1份在卷為佐（見本院卷第53頁至第89頁、第299頁至第301頁、第303頁），是李明偉於111年10月16日執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。
（2）李怡君前因①施用第一級毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第2025號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以107年度上訴字第1093號判決駁回上訴確定；②施用第一級毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第947號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以107年度上訴字第105號判決上訴駁回，復經最高法院以107年度台上字第1971號判決上訴駁回確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第138號判決判處有期徒刑3月確定；④施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第947號判決判處有期徒刑3月，嗣經本院以107年度上訴字第105號判決上訴駁回確定；⑤施用第一級毒品案件，經原審法院以106年度審訴緝字第41號判決判處有期徒刑8月，嗣經本院以107年度上訴字第222號判決上訴駁回確定；⑥施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以108年度湖簡字第444號判決判處有期徒刑4月確定，上開①、②案件及③至⑤案件，先後經原審法院以107年度聲字第2692號、108年度聲字第2722號裁定應執行有期徒刑1年、11月確定，並與前揭⑥案件接續執行，嗣經臺灣士林地方法院以109年度聲字第1311號裁定假釋中付保護管束而於109年10月21日假釋出監，迄110年5月21日縮刑期滿執行完畢等情，有李怡君之法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第91頁至第107頁），是李怡君於110年5月21日執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。
（3）檢察官就本案業於原審審理中主張被告2人所犯各罪均構成累犯，且有加重其刑之必要（見原審卷第152頁、第332頁至第334頁），依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告2人前均有施用毒品之前案紀錄，且亦曾入監執行有期徒刑，仍未能知所警惕，戒絕毒品，而故意再犯與施用毒品犯行之不法關聯性高之持有第二級毒品犯行、罪質更嚴重之販賣第二級毒品犯行，顯示渠等無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，反而為助長毒品流通之毒品犯罪，足認前開施用毒品之有罪判決，並未發揮應有之警惕作用，可徵渠等均有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，有加重被告2人最低本刑之必要，爰就渠等所犯本案之3罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另基於精簡裁判之要求，爰不於判決主文為累犯之諭知。進而，李怡君及其辯護人上訴所主張：希望不依照累犯加重云云，並不足採。
2.原審審理後，因被告2人客觀上均構成累犯，並足認渠等均有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，有加重其最低本刑之必要，爰就渠等所犯之販賣第二級毒品（共兩罪）及持有第二級毒品部分，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，且被告2人於偵查及審理中均自白其有販賣第二級毒品之犯行，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，是依該規定就販賣第二級毒品部分減輕其刑，並依法先加後減，再審酌被告2人均明知第二級毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟不思以正當途徑獲取金錢，為圖一己之私利，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣甲基安非他命以牟利，造成毒品流通泛濫之情，危害社會治安；另無視我國對於毒品之禁令，未經許可持有第二級毒品，所為均有不該；惟念渠等於犯罪後始終坦承犯行之犯後態度；兼衡渠等素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及價格，暨渠等於原審審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二「原審之主文」欄所示之刑度，並就渠等所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，且衡酌被告2人所犯2次販賣第二級毒品罪所處之有期徒刑，均係不得易科罰金之有期徒刑，本應依刑法第51條第5款規定定其應執行之有期徒刑，惟被告2人既有本案持有第二級毒品罪所處得易科罰金之有期徒刑，認宜俟渠等所犯數罪全部確定後，另由被告2人請求檢察官聲請定應執行刑為適當，是不就渠等所犯2次販賣第二級毒品罪所處之有期徒刑，定其應執行之刑。是以，經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處，且原裁定就李明偉接續執行前案，於假釋出監後，其假釋嗣經撤銷而入監執行殘刑8月11日，嗣於111年10月16日執行期滿之過程，在記載上略有疏漏，雖有未恰之處，然不影響其認定李明偉在本案構成累犯之結論，自無庸據此撤銷原判決，特此敘明。至被告2人雖以前詞上訴主張原判決量刑過重，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，揆諸首揭說明，即不得任意指摘為違法或不當，揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑並無過重之情，縱與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
3.另被告2人雖曾供陳：毒品來源為陳重光乙節，且臺北市政府警察局文山第二分局亦有來函表明：本分局因李明偉供述查獲毒品上游陳重光等語，有臺北市政府警察局文山第二分局114年10月1日北市警文二分刑字第1143030493號函1紙在卷可參（見本院卷第173頁），嗣後該案由臺灣桃園地方檢察署以114年度偵字第49991號案件偵辦一事，亦有臺灣新北地方檢察署115年1月2日新北檢永日113偵35913字第1149172535號函及本院115年1月6日公務電話查詢紀錄表各1紙附卷可證（見本院卷第289頁、第293頁），然臺灣桃園地方檢察署檢察官針對該署114年度偵字第49991號陳重光案件，已於115年1月16日，以嫌疑不足為由，為不起訴處分在案，有本院115年1月26日公務電話查詢紀錄表1紙及陳重光之法院前案紀錄表1份可佐（見本院卷第295頁、第307頁至第335頁），即本案並未因被告2人之陳述而查獲陳重光違反毒品危害防制條例之犯行，復經本院遍覽本案卷宗，亦乏檢、警機關因被告2人供出上游，因而查獲其他正犯或共犯之事證資料，是尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定再減免被告2人之刑度，即被告2人上訴所辯：請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免刑度云云，顯有誤會，難以憑採。
4.被告2人之辯護人固均上訴主張：本案被告2人販賣第二級毒品犯行部分，應有刑法第59條之適用云云。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節（是否「情輕」）外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛（有無「法重」），整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查，被告2人為本案販賣第二級毒品犯行時四肢健全，均為智識健全之成年人，顯無不能謀生之情形，且渠等前涉犯多次施用毒品案件，應深知我國政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，竟貪圖私慾，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕。再者，被告2人之犯罪動機係為賺取獲利而與迫於飢寒貧病或有其他不得已之無奈情狀有別，難認渠等犯行有何殊值同情之特別情狀。而被告2人本案販賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然渠等所犯上開販賣第二級毒品罪之最低法定刑為10年以上有期徒刑，已因被告2人於偵查及審判中均自白犯行，業經毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就渠等實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，已可依處斷刑為適當調整，核無情輕法重而有顯可憫恕之情形，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。進而，渠等辯護人此部分主張，尚非可採。
5.綜上，被告2人之上訴，均為無理由，應予駁回。
三、被告2人均經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官宋有容提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（二）毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 販賣毒品行為方式、數量及價金 1 113年1月14日16時31分許 新北市○○區○○街0段000○00號即李明偉、李怡君共同經營之清玉檳榔攤 游尚緯於113年1月14日13時9分許以LINE聯繫李怡君甲基安非他命交易事宜後，於左列時、地與李明偉會面，李明偉當場交付甲基安非他命2公克予游尚緯，游尚緯則以其郵局帳號000-00000000000000號帳戶轉帳2,500元至李怡君使用之陽信商業銀行000-00000000000000號帳戶內。 2 113年3月12日3時51分許 新北市○○區○○路000號 游尚緯於113年3月12日3時16分許以LINE聯繫李怡君甲基安非他命交易事宜後，於左列時、地與李明偉會面，李明偉當場交付甲基安非他命4公克予游尚緯，游尚緯則交付現金5,000元予李明偉。附表二：
編號 對應之犯罪事實 原審之主文 1 原審判決犯罪事實一㈠附表一編號1所示 李明偉共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 李怡君共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 2 原審判決犯罪事實一㈠附表一編號2所示 李明偉共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 李怡君共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 3 原審判決犯罪事實一㈡所示 李明偉共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李怡君共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。