臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5089號上 訴 人即 被 告 曾聖傑選任辯護人 李基益律師上 訴 人即 被 告 蕭元嘉選任辯護人 林富貴律師上 訴 人即 被 告 莊皓崴選任辯護人 黃教倫律師上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第157號、114年度訴緝字第9、10號，中華民國114年4月10日、114年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第3327號、112年度偵字第1226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾聖傑、蕭元嘉、莊皓崴所犯附表編號1、2、3所示刑之部分，均撤銷。
上開撤銷改判部分，曾聖傑、蕭元嘉、莊皓崴各處如附表編號1、2、3所示「本院主文欄」所示之刑。
理 由
一、本院審理之範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案僅上訴人即被告曾聖傑、蕭元嘉、莊皓崴（下稱被告曾聖傑等3人）提起上訴，檢察官並未上訴，被告曾聖傑等3人均於本院審理程序時明示僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第380至381頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院卷第391至395頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告曾聖傑等3人之上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
二、被告上訴意旨㈠被告曾聖傑上訴意旨略以：原判決量刑過重，請從輕量刑等語（見本院卷第379至381頁）。
㈡被告蕭元嘉上訴意旨略以：原判決量刑過重，請從輕量刑，希望能給予緩刑等語（見本院卷第380頁）。
㈢被告莊皓崴上訴意旨略以：原判決量刑過重，請從輕量刑及酌減其刑等語（見本院卷第381、387頁）。
三、本案無刑法第59條酌量減輕條款適用刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告莊皓崴未與告訴人魏吟婕、胡品嫻及劉于靖（更名前為劉歆羚）等人（下稱告訴人魏吟婕等3人）達成和解或調解，其至本院審理時始坦承犯行，共同履行分擔之民事賠償金、犯後態度等部分，均得於刑法第57條規定內衡酌，被告所為本件犯行，難認有特殊之原因與環境，客觀上不足以引起社會上一般人之同情而可憫恕。是本件被告莊皓崴所為犯行，無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷改判之說明原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟被告曾聖傑等3人上訴後，不爭執事實及罪名，且並有本院審理時，當庭共同償還民事賠償所需分擔金額即新臺幣（下同）9萬4,000元（見本院卷第383頁），原審未及審酌上情，容有未恰。是被告曾聖傑等3人上訴請求從輕量刑部分，為有理由，應由本院將原判決科刑部分予以撤銷改判。至被告曾聖傑等3人上訴請求從輕量刑及所提事證部分，自應由本院重新審酌量定。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾聖傑等3人，妨害社會安寧秩序，並使告訴人魏吟婕等3人受傷，所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告曾聖傑等3人就民事賠償需分擔之部分金額已有賠償，被告曾聖傑等3人所造成之法益侵害有部分所回復，結果不法略有降低；⑵本件被告曾聖傑等3人間之行為分擔，考量被告曾聖傑將告訴人魏吟婕拖出包廂，並與被告蕭元嘉腳踹告訴人魏吟婕，被告蕭元嘉、莊皓崴亦以手抵住包廂門，，就其等行為不法程度言，被告曾聖傑較被告蕭元嘉、莊皓崴為高，而被告蕭元嘉亦較被告莊皓崴為高；⑶被告曾聖傑等3人之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般妨害秩序、強制及傷害等罪之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告曾聖傑等3人於本院審理時始坦承犯行，其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚可之情形明確；參酌被告曾聖傑等3人素行，並兼衡被告曾聖傑於本院審理程序自陳：所受教育程度為國中畢業目前從事販售機車之工作，月薪約4萬多元，要扶養2名女兒（9歲、5歲），尚有貸款約70至80萬元（見本院第385頁），及兼衡被告蕭元嘉於本院審理程序自陳：所受教育程度為國中畢業，目前從事餐飲業工作，月薪3萬元，要扶養父親跟奶奶，父親在打零工（見本院第385頁）；並兼衡被告莊皓崴於本院審理程序自陳：所受教育程度為國中肄業，從事鋁門窗工作，月薪3萬2,000元，要扶養父母親。
（見本院第385頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，各量處如主文第2項所示之刑，以資警惕，切勿再犯。
六、不予緩刑宣告之說明緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。即法院是否宣告緩刑仍需符合刑法第74條之要件，且依其「犯罪情節」及「犯後之態度」，足信無再犯之虞，方有適用（最高法院113年度台上字第4850號）。查被告蕭元嘉遲至本院審理時始坦承犯行，並未與告訴人魏吟婕等3人達成和解，參酌告訴人魏吟婕之意見（見本院卷第433至434頁），經綜合考量其犯罪情節與犯後態度，爰不予緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附表編號 被告 犯罪事實 告訴人 原判決主文欄 本院主文欄 1 曾聖傑 原判決犯罪事實欄所示之事實 魏吟婕、胡品嫻、 劉于靖（更名前為劉歆羚）。 曾聖傑犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑貳年。 曾聖傑處有期徒刑壹年拾月。 2 蕭元嘉 蕭元嘉犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年拾月。 蕭元嘉處有期徒刑壹年捌月。 3 莊皓崴 莊皓崴犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年玖月。 莊皓崴處有期徒刑壹年柒月。