臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5090號上 訴 人即 被 告 唐偉軒選任辯護人 詹以勤律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第233號，中華民國114年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第7746號、第8781號、第8793號、第9031號、第9032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告唐偉軒（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均陳稱僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第72、97頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍，限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等。
二、被告上訴意旨略以：㈠依同案被告楊雅舲之供述可知，被告所犯販賣第二級毒品之
罪，均係因其有於楊雅舲家中購買毒品安非他命之經驗，且受到楊雅舲之信任，故受楊雅舲之託將毒品安非他命交予吳至勝，其並無決定毒品價金及重量多寡之權，甚至是否收取毒品價金，亦係由楊雅舲告知，故被告之犯罪情節相較於多次單獨販賣毒品之楊雅舲而言，顯屬輕微，衡量被告與楊雅舲之犯罪情節，被告應量處較楊雅舲更輕之刑；請從輕量刑。
㈡再者，被告僅有3次犯行，交易金額均僅新臺幣（下同）1,00
0元，且其所販賣之對象均為吳至勝，顯屬施用毒品之毒友間偶發之零星、微量、不滿千元價金之交易型態，應認屬112年度憲判字第13號判決所稱「情節極為輕微」之情況，被告為警查獲時即於警詢時坦承全部犯行，不僅可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，本件縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，原審判決逕認本件並無112年度憲判字第13號判決意旨之適用，顯屬率斷等語。
三、經查：㈠原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告如原判決附表一編
號8至10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告就原判決附表一編號8及10所示犯行，與同案被告楊雅舲為共同正犯；被告上開販賣第二級毒品罪，應予分論併罰（共3罪）。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。㈡刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。又按死刑減輕者，為無期徒刑；無期期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；而有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，且有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第64條第1項、第65條第2項、第66條、第67條分別定有明文。被告就其單獨或共同販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉刑法第59條規定
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是刑法第59條之酌量減輕其刑，重在其犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，即可當之，並不排除同法第57條各款所列之事由。被告本案所為販賣第二級毒品3次犯行，固值非難，然販賣之對象僅有證人吳至勝1人，交易金額均僅1,000元，交易金額及數量均非鉅，與對為數眾多之不特定民眾兜售，抑或大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形不同，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，再參諸被告犯後坦認犯行，且本件源由係因其本身施用毒品習性，並非為牟取不法暴利，此前亦未有販賣毒品之前科紀錄，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，最輕法定本刑仍達5年，相較被告本案3次犯行之犯罪情節，猶嫌過重，有所犯情輕法重之情，揆諸上揭說明，被告本案3次販賣第二級毒品罪之犯罪情狀尚有堪資憫恕之處，爰就被告本案販賣第二級毒品3罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
⒊無從援引憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨
上訴意旨固以前詞主張再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑。
⑴憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4條第1項規
定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutional as applied）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第2項、第3項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第2項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就具有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112年度台上字第4683號判決意旨參照）。
⑵憲法法庭112年憲判字第13號判決主文係以：「自本判決公告
之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」等語。該判決乃是就「販賣第一級毒品」之行為人，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑，而被告本案所犯均為販賣第二級毒品罪，自無上開判決意旨之適用，當無援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據。上訴意旨上開主張，尚非可採。㈢上訴駁回之理由⒈被告本案犯行，無從援引112年憲判字第13號判決意旨，業經
論述如前，原審未引該判決意旨減刑，並無不合，被告上訴意旨主張本案應援引112年憲判字第13號判決意旨減刑，即非可採。
⒉又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。
⒊原審認本案事證明確，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑
法第59條規定遞減其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告所為戕害國民身心健康，危害社會治安，所為誠屬可議，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，考量被告犯罪之動機、目的、手段、販賣次數、所陳教育程度、家庭生活與經濟狀況，併酌被告有上開偵審自白及刑法第59條遞減輕其刑等一切情狀，就被告3次犯行，均量處有期徒刑2年8月，並審酌被告反覆實施販賣毒品之犯行，數罪責任非難之重複程度較高，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，定應執行刑為有期徒刑3年6月。原審量刑及定刑客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，所量刑度尚稱妥適，與被告之罪責相當，並無輕重失衡而顯然過重情形。上訴意旨固以前詞主張被告犯罪情節較楊雅舲輕微，應量處較楊雅舲更輕之刑云云。然量刑係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，依本案之事實認定，被告就附表一編號8及10所示犯行，所參與分擔者乃實際交付毒品予購毒者之構成要件行為，核屬販賣毒品之重要環節，其與共犯楊雅舲各自犯罪分工雖有不同，對該2次販賣毒品犯行之遂行之重要性並無二致，原判決認被告此部分犯行之罪責程度與共犯楊雅舲相仿，科處相同刑度，並無不當，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。
⒋綜上，本院綜合上情，認原審所處之宣告刑及執行刑均尚稱
允當，被告以前揭各詞上訴指摘原審量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。