臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5105號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王冠文選任辯護人 鄭藝懷律師（兼送達代收人）上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第64號，中華民國114年6月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵緝字第1591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告王冠文係民國82年生之役齡男子，於101年8月23日經核准出境就學，迄106年12月31日屆滿就學限制年齡仍滯留海外逾期未歸，經桃園市龜山區公所（下稱龜山區公所）於109年7月3日，以桃市龜民字第1090022336號函催告其於3個月內返國接受徵兵處理，且於同日以桃市龜民字第1090022340號公告在該所公佈欄而為公示送達，另郵務寄送上開函文至被告之母鄭惠真位在桃園市○○區○○○街00○0號4樓住處，並於109年7月9日寄存至龜山大崗郵局。嗣因被告仍未返國，龜山區公所復以府民兵字第1090251295號109年役男徵兵檢查通知書指定其應於109年10月29日至臺北榮民總醫院桃園分院體檢，並於109年10月19日以桃市龜民字第1090035925號公告在該所公佈欄為公示送達，另郵務寄送上開通知書至鄭惠真上址住處，而由鄭惠真於109年10月15日簽收，再透過電話轉知被告；詎被告明知其有受徵兵之義務，竟意圖避免徵兵處理，仍滯留國外拒不返國，致未能接受徵兵之處理，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之妨害役男徵兵處理罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯妨害役男徵兵處理罪嫌無非係以：①被告於偵查中之供述；②被告之戶籍資料、兵籍資料、入出境資訊連結作業查詢結果；③龜山區公所役男徵兵檢查未到檢訪查紀錄、109年6月11日桃市龜民字第1090019527號函暨送達證書、109年7月3日桃市龜民字第1090022336號函暨送達證書、桃市龜民字第1090022340號公示送達、109年9月30日府民兵字第1090251295號109年役男徵兵檢查通知書暨收據及109年10月19日桃市龜民字第1090035925號公示送達等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其於101年8月23日經核准出境就學，於106年12月31日時仍未歸國等事實，惟堅決否認有何妨害役男徵兵處理犯行，辯稱：我從來沒有收到龜山區公所的函文，龜山區公所都是寄到我們家十幾年前的地址，我這段期間都在美國，很少跟我媽媽聯繫，我媽媽於109年10月間有去公所簽收公文，並以電話通知我，她只告訴我要去體檢，但沒有告訴我不去體檢有什麼後果，我也沒有多想為何要我體檢，且當時在美國是全職軍人，我也無法逃兵等語；辯護人則為被告辯以：㈠本案被告於101年出境後至該年12月31日止，尚非役齡男子，且其業於109年間經判定為免役體位，故被告並未該當妨害役男徵兵處理罪之構成要件；㈡被告於97年、15歲起即出境至美國就學，嗣其母於102年3月7日將原戶籍址之房屋售出並搬離，而被告亦於103年11月7日因定居美國而辦理遷出、除戶登記，雖龜山區公所持續將徵兵檢查通知書送達原戶籍址即桃園市○○區○○○街00○0號4樓，然被告及其母客觀上均已無居住於該處，主觀上亦無久住於該處之意思，自難認被告有何與其母居住在原戶籍址之情，故龜山區公所通知被告之母簽收徵兵檢查通知書之送達程序，並非合法；㈢被告最後一次出境日期為101年8月23日，距離龜山區公所於109年7月3日催告被告返國接受徵兵處理，已相隔8年之久，且被告自97年間即已赴美求學，在美國已生活10餘年，實難期待其於最後一次出境後會再受政府催告返國接受徵兵處理，且被告自104年8月5日即加入美軍，直到112年8月4日退伍，其從軍期間本即不可任意脫離軍隊，自不得僅因其於101年8月23日出境後，未再入境，即推認其主觀上有避免徵兵處理之犯意等語。經查：
㈠按役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經
催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者，處5年以下有期徒刑，妨害兵役治罪條例第3條第7款定有明文。是以，觀諸妨害兵役治罪條例第3條第7款之條文規定，可認該條款所規範之妨害役男徵兵處理罪，其客觀構成要件為：役齡男子經核准出境後，屆期未歸，經合法催告仍未返國，致未能接受徵兵處理；主觀構成要件為：意圖避免徵兵處理，合先敘明。
㈡被告於101年8月23日出境時係役齡男子，說明如下：
關於我國男子「役齡」之認定，依兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」。查本案被告係00年0月00日生，有其個人戶籍資料在卷可稽（見本院114年度上訴字第5105號卷〈下稱上訴字卷〉第31頁），可認被告於100年6月16日即年滿18歲，依前揭說明，其於年滿18歲之翌年1月1日即101年1月1日，即為役齡男子，是被告於101年8月23日出境時，確屬我國兵役法所規範之役齡男子，至為明確。
㈢被告係役齡男子，經核准出境後，雖有屆期未歸之情，然本案徵兵通知文件之送達程序存有瑕疵，說明如下：
⒈被告係役齡男子，經核准出境後，確有屆期未歸之情：
⑴按役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准，役男申請
出境至國外就學者，應取得國外學校入學許可；役齡前出境，或前項第5款人員，於徵兵及齡之年1月1日以後在國外就學之役齡男子，應符合下列各款之規定，並得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾三個月：一、在國外就讀當地國教育主管機關立案之高中以上學歷學校；二、就學最高年齡，大學以下學歷者至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲。但大學學制超過4年者，每增加一年，得延長就學最高年齡1年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其博士班就讀最高年齡以33歲為限。以上均計算至當年12月31日止，兵役法施行法第48條第1項第5款、同條第2項分別定有明文。
⑵被告因出境就學經內政部入出國及移民署（現更名為內政部
移民署，下稱移民署）核准後，於101年8月23日出境，至移民署人員查詢其入出境資料之日即110年4月27日止，其均未入境返國等事實，有移民署入出境資料清單暨出境記事異動明細附卷可參（見110年度偵字第26404號卷〈下稱偵字卷〉第15頁、第25頁）；又被告自承其學歷係美國大學學士，而依移民署兵籍資料所載，被告教育程度係亞利桑納州立大學肄業，此有移民署兵籍查詢列印資料存卷可查（見偵字卷第11頁），依前揭規定，被告出境就讀大學之最高年齡限制係24歲，並計算至106年12月31日止。綜合勾稽上情，可認被告係役齡男子，經核准出境後，確有屆期未歸之情甚明。
⒉主管機關於本案所為役男徵兵檢查通知，難認於徵兵檢查前已合法送達被告：
⑴被告於101年8月23日出境時，其與母親鄭惠真之戶籍原均設
於桃園市○○區○○○街00○0號4樓，又於102年3月26日均遷移至桃園市○○區○○○街00巷00號2樓，嗣被告於103年11月7日因出境國外而撤銷住址變更登記〈特殊記事：遷出國外，特殊記事日期：103年11月7日〉，此有被告及其母之戶籍資料、被告之個人基本資料查詢結果在卷可憑（見偵字卷第7頁、第63頁），佐以被告於101年8月23日出境後至移民署人員查詢其入出境資料之110年4月27日止，未曾再入境返國，已如前述，是本案相關徵兵文件之送達，本應於外國送達，然因不能依行政程序法第86條之規定辦理或預知雖依該規定辦理而無效，故應依同法第78條第1項第3款為公示送達，並依同法第81條規定公告後經60日發生送達效力。
⑵龜山區公所於109年7月3日以桃市龜民字第1090022336號函催
告被告於文到3個月內返國接受徵兵處理，且於同日以桃市龜民字第1090022340號公告對被告為公示送達，另以郵務送達方式，送達該函文至原戶籍址予被告母親鄭惠真後，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受雇人，於109年7月9日寄存在龜山大崗郵局；龜山區公所再以109年9月30日府民兵字第1090251295號109年役男徵兵檢查通知書（下稱本案役男徵兵檢查通知書），指定被告應於109年10月29日至臺北榮民總醫院桃園分院體檢，並於109年10月19日以桃市龜民字第1090035925號公告對被告為公示送達，而本案役男徵兵檢查通知書經被告之母鄭惠真於109年10月15日簽收，此有龜山區公所之送達證書、前揭公示送達公告、本案役男徵兵檢查通知書附卷可考（見偵字卷第33至39頁、第43頁）。
⑶被告於101年8月23日出境後至移民署人員查詢其入出境資料
之110年4月27日止，未曾再入境返國，可認其已遷出國外，其相關徵兵通知文件之送達應以公示送達為之，且行政程序法第81條規定於公告後經60日發生送達效力，故龜山區公所於109年7月3日以公示送達方式催告被告返國接受徵兵處理之通知，於109年9月1日對被告發生送達效力。惟本案役男徵兵檢查通知書雖經被告之母鄭惠真簽收，然因被告實際上係居住於國外，並未與鄭惠真同居，故本案役男徵兵檢查通知書對於鄭惠真所為送達不生合法效力，而龜山區公所雖另於109年10月19日以公示送達方式，通知被告應於109年10月29日至臺北榮民總醫院桃園分院體檢，但依行政程序法第81條規定，須公告後經60日始生送達效力，故本案役男徵兵檢查通知書於109年12月17日對被告始生送達效力，已逾龜山區公所指定之兵役體檢時間即109年10月29日，難認本案役男徵兵檢查通知書已於徵兵檢查前合法送達被告。
⑷準此，本案檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有妨害役
男徵兵處理罪嫌，既然係以被告未於109年10月29日遵期返國接受徵兵檢查為主要論據，然本案徵兵通知相關文件之送達程序既然有前述瑕疵而未完備，基於罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，自難以被告未於指定期日返國接受役男徵兵檢查乙節，逕對被告為不利之認定，遽認被告有意圖避免徵兵處理，經催告後仍未返國接受徵兵檢查等徵兵處理事宜之情，而以妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪責相繩。
五、綜上所述，本案檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有妨害役男徵兵處理犯行之主要論據所依憑之證據，存有前揭瑕疵業如前述，本於罪證有疑、利於被告之原則，無從據此對被告為不利之認定，自未足使本院就公訴意旨所指被告涉犯妨害役男徵兵處理罪嫌，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，依法即應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈本案被告出生於00年0月00日，於100年6月16日已年滿18歲，
其於年滿18歲之翌年1月1日即101年1月1日，已屬役齡男子，故其於101年8月23日出境時，顯係我國法律上之役齡男子無疑，原判決認定其非役齡男子，顯然有誤。
⒉桃園市龜山區公所對被告寄發之本案役男徵兵檢查通知書，
業經被告之母親鄭惠真於109年10月15日簽收，已生合法送達之效力，且主管機關亦有對被告為公示送達，故本案徵兵通知文件之送達程序於法並無不合。復參以卷附110年6月1日桃園市龜山區公所役男徵兵檢查未到檢之訪查紀錄（見偵卷第5頁），經承辦人員電話訪查被告母親詢問是否有簽收徵兵檢查通知書等事宜，被告母親答以：已簽收徵兵檢查通知書，且以電話告知被告本人，因被告本人現在在美國亞利桑那州當護理師，已取得美國公民身分，「怕丟工作，不會回台當兵」等語；另被告於113年4月14日檢察官偵訊時亦自承：「我有接到我媽媽通知我說，有戶政人員聯絡我要當兵的事宜」等語，均足認被告所辯因住居所遷移未收到徵兵通知而不知此事云云，顯不足採。原判決徒以依本案事證難據此認定被告於101年8月23日出境當時，主觀上已有避免「將來」徵兵處理之意圖，或以其出境後，長期未返國乙節，推認其有避免後續徵兵處理之意圖，對被告為有利之認定，不當限縮行為人於出境時即必須具備避免徵兵處理之主觀意圖，亦無視卷存事證；況以被告之行為，無論其出入境之情形為何，亦已該當妨害兵役治罪條例第3條第3款之役齡男子意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到者之構成要件，故原判決諭知被告無罪，認事用法容有違誤。
⒊原判決另以被告所提出之美軍解除現役證明書影本，認被告
於109年3月20日至110年3月19日間服役於美軍擔任醫療兵，因而難以於龜山區公所催告之期間返國辦理徵兵程序，進而認定被告並非有意逃避在我國服兵役之國民義務，故其主觀上應無避免徵兵處理之意圖；然美國之兵役制度乃完全募兵制，與我國採徵募併行之兵役制度完全不同，而被告所應盡之義務為我國徵兵制下之義務役期，故此非被告無法履行我國國民應盡之義務之理由；況被告於具「役齡男子」身分且經核准出國後，即反於慣常習性長久不再入境，難認非出於避免徵兵處理之意圖，原判決諭知被告無罪，難認與經驗法則、論理法則無違。又被告返國後，經體檢已因健康因素達免役標準，依法已無須服役，然此僅為量刑參考因素之一，無從據此認定其行為對我國兵役制度無危害。
⒋原判決認事用法顯有違誤，請撤銷原判決，另為適法判決等語。
㈡本院之判斷：⒈檢察官雖執前詞提起上訴，然觀諸檢察官上訴意旨⒉指摘事項
可知，檢察官上訴主張被告涉犯妨害役男徵兵處理罪嫌之主要論據為被告經其母親通知須返國接受徵兵檢查，明知其須返國接受徵兵檢查，卻仍未返國，可認其有意規避徵兵處理事宜，然本案役男徵兵檢查通知書之送達程序存有瑕疵，難認已於徵兵檢查前合法送達被告，已如前述，則檢察官上訴主張被告涉有妨害役男徵兵處理犯行之主要論據所依憑之證據，既因存有上開瑕疵而未完備，基於罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，尚難據此對被告不利之認定，業經本院詳敘如前，是檢察官上訴意旨⒉指摘事項並不足採；而本案徵兵通知既存有此等程序瑕疵，自應對被告為有利之認定，已經本院說明如前，是檢察官上訴意旨⒊指摘事項，亦非可取。
⒉原判決認定被告於101年8月23日出境時非役齡男子，其事實
認定有誤，檢察官上訴指摘原判決此部分違誤，雖屬有據，然本院業已析論理由認定被告無罪如上，原審判決被告無罪之理由與本院雖非相同，但其結論與本院並無二致，於判決結果不生影響，應予維持。檢察官猶執前詞上訴指摘原判決不當，然尚難說服本院推翻原判決所為被告無罪之結論，另為不利於被告之認定，故檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官謝咏儒聲請簡易判決處刑，臺灣高等檢察署檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 鄭富城
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子婷中 華 民 國 114 年 12 月 26 日