臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第5107號上 訴 人即 被 告 陳冠宇選任辯護人 蔡明叡律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第96號，中華民國114年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第1276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳冠宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1所示之手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳冠宇明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣持有，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，以手機通訊軟體與廖浩鈞商討以愷他命抵銷債務，並於民國113年10月26日下午3時7分許，在基隆市○○區○○街00號樓下，將該2包重量不詳之愷他命交付廖浩鈞，廖浩鈞則以抵銷陳冠宇積欠之新臺幣（下同）9千元債務之方式，支付價金完成交易。
二、案經基隆市警察局第一分局（下稱基隆一分局）報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告陳冠宇及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有以通訊軟體與廖浩鈞商討以愷他命抵銷債務事宜，復有於上揭時、地交付2包愷他命與廖浩鈞，用以抵銷其積欠廖浩鈞之債務等情，惟否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時是廖浩鈞提議的，我同意後，在事實欄一所載時、地交付2包愷他命給廖浩鈞，廖浩鈞說只能抵銷2千5百元的債務，我沒有販賣營利的意圖等語。辯護人則辯以：被告交付愷他命給廖浩鈞，廖浩鈞只同意抵銷2千5百元，主觀上並沒有營利意圖，不構成販賣，至多僅成立轉讓毒品罪等語。經查：
㈠、被告確有於113年10月26日下午3時7分許，在其基隆市○○區○○街00號樓下，將愷他命2包交付與廖浩鈞，用以抵銷其積欠廖浩鈞之債務一節，業據被告供承在卷（見原審卷第53頁，本院卷第71、111頁），核與證人廖浩鈞於原審審理時證述之情節（見原審卷第114至122頁）大致相符，復有廖浩鈞與被告間之通訊軟體對話紀錄截圖在卷可稽（見113他1527卷第117至133頁），上揭事實，首堪認定。
㈡、被告確係意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，而為上揭交付愷他命之犯行，說明如下⒈按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以金錢買賣或抵償債務等態樣在內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或免除其應負之債務等行為，即足當之(最高法院109年度台上字第812號判決要旨參照)。
⒉證人廖浩鈞於原審審理時證稱：被告跟我借錢，被告知道我
有在抽菸，用菸（按：即指第三級毒品愷他命）來抵債務；我收了那一批後就全部抵銷，這是我跟陳冠宇講好的；我印象就是抵了9千元，當時被告給我的愷他命是用夾鍊袋裝，大概有兩包（見原審卷第114至122頁）等語，已明確證述被告交付之愷他命2包，係用以抵銷被告積欠之債務，核與被告前開供述大致相符。且觀諸卷附之廖浩鈞手機內與被告間之對話紀錄截圖（見113他1527卷第133頁）顯示，被告確實積欠廖浩鈞9千元之債務，此亦為被告所是認（見113他1527卷第226頁，原審卷第51頁，本院卷第71、111頁），再依其2人間之對話紀錄顯示，亦見2人討論以愷他命抵債一事，益徵被告確有以交付上開愷他命與廖浩鈞，做為抵償債務甚明。
⒊本案爭執重點係在被告所交付之2包愷他命究係抵償多少債務
？被告雖辯稱：我當時不知道我買的愷他命重量，就想說可以抵9千元，與廖浩鈞通話後，廖浩鈞只同意抵償2千5百元等語（見本院卷第111至112頁），惟其於原審準備程序時則供陳：欠廖浩鈞9千元，且拿愷他命給廖浩鈞後，後續就沒有再處理這個債務等語（見原審卷第51頁），核與證人廖浩鈞於原審審理時證稱：（問：9千元的債務是全部抵銷或抵一部分？）我收了那一批後就全部抵銷，這是我跟被告講好的等語（見原審卷第117頁）相符，顯見被告交付愷他命給廖浩鈞後，被告並未繼續清償債務，被告辯稱僅抵2千5百元之債務一節，已難採信。再者，2人事後雖有以通訊軟體討論被告交付之愷他命是否足量一節，業據證人於原審審理時證述明確（見原審卷第119頁），並有對話紀錄截圖在卷可佐（見114偵1276卷第16頁），惟觀諸被告與廖浩鈞之對話紀錄脈絡，證人廖浩鈞既曾向被告表示「9不到」，當可推知原本約定係以愷他命抵9千元之債務，且後續雙方亦同意由被告另補「1.5」，益徵本件被告交付與廖浩鈞之愷他命，確係用以抵償積欠廖浩鈞之9千元債務甚明。參以，證人廖浩鈞於原審審理時已明確證述：就是抵了9千元等語（見原審卷第119頁），而被告亦坦承該債務後續就沒有再處理，自足認雙方原本合意抵償金額即為9千元，且後續雙方均無繼續追債、清償，當認該筆債務已全額抵償。
⒋再者，被告於偵查、原審及本院審理時均自承：係以6千元購
入愷他命等語（見113他1527卷第106頁，原審卷第51頁，本院卷第111頁），則其以購入之愷他命抵償9千元之債務，有明顯價差，自足認被告主觀上具有營利意圖，其行為自屬販賣行為，參諸上開最高法院判決要旨，自應論以販賣無疑。是被告及辯護人前揭所辯，均無足採。
㈢、至檢察官起訴書雖認被告係交付廖浩鈞愷他命10包，然此業據證人廖浩鈞於原審審理時明確證述數量為2包（見原審卷第120頁），故此部分認定被告交付數量為愷他命2包，起訴書上開所指應有誤會，應予更正。
㈣、綜上所述，被告及辯護人上開所辯尚不足採，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其因意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。
⒉本件被告為警查獲後，於113年11月12日警詢時即供稱：113
年10月25日中午左右，向廖彣軒以現金6千元購買10公克的愷他命，我到他家樓下向他面交，也是用這次拿到的愷他命想向廖浩鈞還債等語（見114偵1276卷第20頁），並就警方所提供犯罪嫌疑人指認表之人像照片中，明確指認編號4照片之人即為廖彣軒本人（見同上偵卷第21、25至29頁），復提供其與廖彣軒間之對話紀錄供警方追緝（見同上偵卷第31至32頁）。是依被告前開供述及所提供之對話紀錄，應已足使偵查機關因而查知廖彣軒其人。
⒊且經本院函詢基隆一分局、基隆地檢署結果，警方確有因被
告供述及所提供之相關證據，查悉廖彣軒販賣第三級毒品犯嫌，並移送基隆地檢署檢察官偵辦後，認廖彣軒有於113年10月25日販賣愷他命與陳冠宇，因而提起公訴，有基隆一分局114年10月16日函檢附該局刑事案件報告書、基隆地檢署114年10月28日檢附該署114年度偵字第5583號起訴書在卷為憑（見本院卷第93至98頁）。足認偵查機關確有因被告供出毒品來源為廖彣軒，因而循線查悉廖彣軒上開販賣毒品犯嫌甚明。據此，被告於本案自有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
㈢、辯護人雖辯以：被告偵審就客觀事實均坦承不諱，不失為自白犯罪，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語。惟查：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照）。
⒉查被告於偵查、原審及本院審理期間均否認有販賣第三級毒
品愷他命從中營利之意圖，並辯稱只抵2千5百元，沒有從中營利云云，可見被告始終否認作為販賣毒品犯罪重要主觀構成要件事實之營利意圖，難認本案被告已於偵查及審判中均自白而得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定。
㈣、被告及辯護人雖提出被告之身心障礙證明，主張本件有刑法第16條之適用，惟本件被告犯行，並無刑法第16條之適用，茲說明如下：
⒈按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得
因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑（最高法院106年度台上字第3462號判決意旨參照）。
⒉本件被告固領有身心障礙證明（見本院卷第49頁），惟其於1
11年間，曾因販賣第三級毒品犯行，經法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第53至55頁），被告顯然已知悉毒品交易為我國法所不許，竟仍於前案緩刑期間內，再為本件販賣第三級毒品犯行，難認其有何正當理由或無法避免致不知法律之情事，被告辯護人主張被告有依刑法第16條規定減免其刑云云，洵屬無據。
㈤、被告及其辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑等語，然查：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒉本件被告犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減
輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。審酌販賣毒品於各國均屬違法犯罪行為，且查緝販賣毒品犯行需耗費相當偵查成本及人力，如無特殊情狀，自應尊重立法者所訂定之法定刑度，本件被告所為係販賣第三級毒品，抵償其債務達9千元，難認屬於小額交易，又毒品流通戕害國人身心健康，犯罪情節非輕，且被告於偵查及歷次審判中始終未能正視其錯誤，客觀上並無足以引起一般同情，應無刑法第59條之適用餘地，辯護意旨主張本案應適用刑法第59條酌減其刑，自屬無據。
四、撤銷改判及科刑之理由
㈠、原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，予以論科，固非無見，惟查，被告於警詢時供出其毒品來源，檢、警亦因其供述而循線查獲廖彣軒涉嫌販賣第三級毒品，被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業經認定如前，原審未予詳查，逕認無該條項減刑之適用，認事用法即有未當。
㈡、被告提起上訴，執詞否認犯行雖無理由，惟其上訴理由謂以：有供出毒品來源並已查獲廖彣軒，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語，為有理由，原判決即屬無可維持，應予撤銷改判。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，明知愷他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，基於抵償債務之目的即交付愷他命與廖浩鈞，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，其犯罪動機、目的及所為實非可取，復審酌被告否認犯罪之態度、犯罪手段、販賣第三級毒品價量，及其前有有販賣第三級毒品之素行，此有法院前案紀錄表在卷可按、暨其自述之教育程度及家庭經濟狀況（見原審卷第128頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收說明
㈠、扣案如附表編號1所示之手機IPhone 14 Pro（含sim卡1張）1支，經被告供承為其所有、供其為本案與廖浩鈞聯繫所用之物（見原審卷第127頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡、被告本案販賣第三級毒品之行為，已抵銷積欠證人廖浩鈞之9千元債務，業經認定如前，該筆款項應屬未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、至扣案如附表編號2、3所示之物，均無積極證據證明與被告本案犯罪有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 1 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 備註 1 IPHONE 14 PRO（含SIM卡）1支 ⑴113年11月4日6時15分許、自基隆市○○區○○○路0巷00之00號所扣得之物。 ⑵被告所有、本案販賣毒品所用。 2 K盤及卡片各1件 ⑴113年11月4日6時15分許、自基隆市○○區○○○路0巷00之00號所扣得之物。 ⑵被告所有、無證據證明與本案販賣毒品相關。 3 愷他命1包 ⑴113年11月4日6時15分許、自基隆市○○區○○○路0巷00之00號所扣得之物。 ⑵被告所有、無證據證明與本案販賣毒品相關。